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Concepción, Bio Bio, Chile
Abogado. Maestro en Teorías Críticas del Derecho. Doctor en Derecho en DDHH y Desarrollo.

miércoles, 1 de abril de 2020

PENSAR EN LA EMERGENCIA MAS ALLÁ DE LA EMERGENCIA. O todos los problemas ya estaban acá de antes.


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En su Ética, Baruch Spinoza reflexiona como el ser humano transita entre la extensión y la duración. Que se conoce mejor la extensión que la duración, pues es tiempo es un sobresalto permanente en que no se ve claramente como nos afecta. Para decirlo en simple: es claro que nos cansamos caminando largos trechos pero no necesariamente estando largo tiempo. ¿Por qué digo esto? porque cada vez que se nos aparece una catástrofe la inminencia de esta, el apremio de resolver los problemas inmediatos, la pregunta por el momento presente y por el siguiente nos parecen tan urgentes que precisamente perdemos conciencia de la duración del nosotros que  eramos antes, somos durante y salvo muertos, seremos después de la catástrofe. 

Esto está pasando hoy con el COVID 19, la catástrofe mundial es tan grande que nos angustia y provoca una suerte de ceguera temporal. Los estados de emergencia requieren por cierto soluciones urgentes, pero no de cualquier modo ni sobre cualquier cosa, sino que exigen moverse entre la tensión del problema que nos aqueja, los efectos que ese problema plantea, lo que existía antes y como eso se quiebra o profundiza para con datos de todo aquello, encontrar soluciones que sean viables para algo que no es para todos lo mismo. La pandemia mundial del COVID 19 viene a plantear urgencias, develar realidades, preguntas por lo que debe hacerse y preguntas por lo que existía. Los tres primeros asuntos ocultan eso, lo que había y es también a lo que hay que atender, por que son las causas las que producen efectos y no al revés, el estado de crisis viene a quebrar el estado de tensión que ya existía y a oponer otro quiebre más urgente y actual pero no lo hace desaparecer. 

Es hora entonces de ser honestos en el análisis de la existencia y duración de las cosas. El Corononavirus, como antes lo que llamaron "Estallido Social" como que sobrevino de pronto, o hace 10 años el terremoto no son sino emergencias que precisamente hacen emerger otros problemas que están allí desde antes por que rompen con la monotonía que se trata de imponer sobre algo que no es natural sino producto de ciertas causas, el estado de cosas en que vivimos. 

Venezuela: A timeline of the political crisis

Seamos honestos: todos los problemas que tenemos producto de la crisis sanitaria ya los teníamos desde antes: un sistema económico que opta por que todo bien necesario para la vida debe ser comprado por uno y vendido por otros (las mascarillas por ejemplo); con él un sistema financiero que hace que todo deba ser pagado pero idealmente con intereses, de manera que no solo se pague una ganancia por la compra actual sino que se siga pagando en el futuro para asegurarle ingresos a los dueños de las cosas. Ya teníamos ademas un régimen jurídico constitucional y legal en que no hay derechos sociales para las personas sino solo que puedan elegir entre un prestador y otro, que acumula la propiedad en manos de quienes puedan comprarla y excluye a quienes no, que deben o arrendarla o comprársela al precio y en la forma que los dueños vendedores determinan. Un sistema que impide regular los flujos financieros y determina la libertad y necesidad social subordinada a la libertad de empresa y de inversión; que establece frente a esa dispersión y preeminencia de los individuos un estado que concentra en el presidente de la república la velocidad con que deben apurar se las leyes que saldrán, los gastos que el estado debe hacer y si todo falla un Tribunal Constitucional que deroga las leyes que si se han dictado puedan afectar ese sistema que antes describimos. 

Sigamos siendo claros: todos los problemas sociales que enfrentamos ya existían de antes: Chile no posee un sistema de salud que proteja a todos ni menos a todos por igual, el orden de preferencia es que quien puede pagar primero, con hospitales públicos con menos recursos humanos, profesionales, de insumos y técnicos que las clínicas y hospitales privados, por que a las mayorías se les da o que se puede pagar por el estado, gastos que son definidos por el poder ejecutivo en el presupuesto nacional. Ya teníamos un sistema de trabajo precario, mal pagado, en que el trabajo formal, es decir con contrato de trabajo es incierto y sometido a los abusos de la economía y del dueño de la empresa, con leyes que no lo protegen lo suficiente y además trabajadores sujetos al miedo de caer al trabajo informal, donde cada vez más personas dependen no de un sueldo mensual sino de lo que puedan hacer día a día, de manera que elegir entre estar enfermo o vivir ha sido un dilema que ya existía de antes para muchos ciudadanos. 

Chile ya tenía un sistema atrasado de energía, una forma de gestión urbana que privilegia acumular gente en espacios pequeños por que el metro cuadrado es siempre muy caro para los pobres; ya teníamos en el abandono a los niños, abuelos, marginados que viven en la calle, mujeres golpeadas y violadas, etc. El Covid 19 solo ha venido a mostrarnos una vez más que ese es el país real en el que vivíamos de antes y sigue viviendo ahora

Las crisis solo vienen a mostrarnos lo que somos y eramos desde antes y  que dejamos de vero derechamente se nos ocultaba. Volvamos al problema que enuncié inicialmente, el de la mirada de las cosas con una visión de la emergencia. 

Permanentemente ya vivíamos una crisis que nos lleva a pensar siempre provisoriamente para resolver el problema actual y urgente por sobre el necesario. El habitante de las calles debe diariamente hurgar en la basura para comer o reciclar, el vendedor ambulante precario y el pequeño comerciante deben diariamente pensar como pasar ese día; el trabajador promedio diariamente debe enfrentar la crisis de estirar el sueldo el mes completo dividiéndolo entre las necesidades de su familia y de estirar las horas de sueño en la locomoción colectiva; las mujeres golpeadas cada día deben ver como convivir con su agresor, los jubilados como usar un dinero que no alcanza más que para el arriendo o alguno de los remedios que debe tomar. 

Contra esa emergencia las autoridades hablan diariamente en cadena nacional sobre las medidas urgentes para enfrentar la peste y que la inmensa mayoría debe sumar a las decisiones de urgencia diarias que ya debe tomar. Estos señores y señoras que tiene ingresos millonarios, ahorros, redes que permanente les hacen crecer esos ingresos y ahorros que extraen del trabajo diario de los afectados por las urgencias cotidianas, nos proponen medidas más urgentes y controles de excepción pero sin alterar la normalidad de las cosas, donde los trabajadores están siempre, no solo ahora, obligados a ir a trabajar así se venga abajo el mundo o perderán su trabajo, donde los pequeños comerciantes y los ambulantes deben pelear entre ellos por quien vende los productos chinos de bajo costo mientras los negocios chinos les ganan a ambos. Usan el discurso de la emergencia para decir que luego hay que volver a la normalidad. 

El hecho es que estamos hablando de la emergencia, pensando en la pequeña cosa diaria y no pensado en lo que dura desde antes y que se prolongará después de esta crisis. Esto es lo que hay que empezar a cambiar, no quedar atrapados en el pensamiento de crisis que nos somete sino abrir un pequeño espacio de reflexión sobre lo que había, lo que hay y lo que debe haber para el futuro. Quedarse todo el tiempo en el tareísmo de lo urgente nos hacé perder la visión sobre la duración de las cosas y de nosotros mismos. Es necesario usar el tiempo en que estamos para pensar en como queremos sea la duración del tiempo por venir y no solo el comentario de lo que se viene en el ahora de los próximos minutos..

martes, 24 de marzo de 2020

LOS PROBLEMAS JURÍDICOS DE LA EMERGENCIA SANITARIA POR COVID 19. PRIMERA APROXIMACIÓN.

Para contestar desde el derecho sobre los efectos que tendrá el Covid 19 en las personas, la institucionalidad y los patrimonios es pertinente recordar que el derecho interviene de manera diferente en tres momentos: la prevención de situaciones y conflictos, el desarrollo de los mismos y los efectos de dichas situaciones. Desde el punto de vista de la prevención se espera que el Estado se articule desde su nivel constitucional hasta la administración comunal en una batería de respuestas que permitan hacer efectiva la responsabilidad positiva del estado, esto es, cumplir con ciertas obligaciones para su población. El punto ideal sería que la Constitución Política contemplase situaciones de excepción para proteger a la población en pos del bien común, que el aparato administrativo tome medidas que contemplando reglas generales implique observar excepciones ante la emergencia, mayor transparencia y probidad así como agilidad en el uso de los recursos coordinados con los de la administración central; por ejemplo que las municipalidades puedan tomar medidas administrativas locales como la clausura de locales por insalubres en concordancia con lineamientos dados por la autoridad central. Esto requiere que las normas de ese nivel intermedio estén adecuadamente organizadas con las superiores, pero también que desde el espacio superior se den instrucciones adecuadas. Este estad de emergencia sanitaria mostrará exactamente qué tipo de estado tenemos. Para las personas particulares se presume que o bien ellas han previsto en sus contratos las situaciones o se rijan por algunos principios básicos: diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, no ocasionar daños a terceros, responsabilizarse por las consecuencias que sus acciones pudieran plantear. Es en torno a estos parámetros que podemos intentar responder las preguntas que se plantean. ¿Qué evidencias desde el ámbito jurídico permiten dar cuenta de un Estado en deuda con la defensa de la ciudadanía? Esta pregunta parte de un supuesto que es atribuible al estado liberal o socialdemócrata, pero no al tipo de estado que tenemos en Chile. Desde el punto de vista constitucional el estado de Chile no tiene por misión principal defender a su población sino otro. SI se lee el artículo primero inciso quinto de la constitución se señala allí cual es el deber del estado y dice textual: “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.” Como puede verse el estado chileno está pensado para defender la seguridad nacional como prioridad y en esa lógica dar protección a la población y la familia acorde a ese principio. Si a esto se suma la estructura jurídico económica del estado contemplada en los Art, 19 a 23 de la misma podrá verse que se trata de un modelo de sociedad en que el deber de actuación está en lo que se llama grupos intermedios, que son las empresas o los patrimonios u otras entidades y los ciudadanos tienen solo derecho de elección de prestadores frente a bienes sociales como la salud, la educación o la seguridad social, que queda en todo caso siempre bajo la tutela de la defensa de la propiedad privada y la libertad económica. Desde un punto de vista general entonces pudiera pensarse que el estado chileno está en deuda con el cuidado de la población frente al COVID 19, pero pensado desde la ciudadanía. Sin embargo si se considera lo dicho sobre la constitución se verá que el gobierno actual es extraordinariamente coherente con ese ideario neoliberal: saca a los militares a la calle para proteger el orden público, que es una lógica policial de la sociedad y toma medidas que retardan medidas generales por que permiten seguir en funcionamiento a la actividad económica de los grandes grupos económicos y no protege a los más pequeños. Desde una noción de los derechos humanos en perspectiva del bien común por cierto que hay deuda, pero no en el orden institucional, que se está cumpliendo. Por esta razón, la de proteger a la población antes que a la seguridad nacional, es que se necesita una nueva constitución. ¿Cómo se enfrenta desde la precariedad institucional esta anomia de la Constitución y su uso que se aprecia ante el cuidado sanitario del ciudadano? Lo primero que habría que decir es que precisamente que tanto por su orientación de seguridad nacional como por su desfase respecto de los efectos de la globalización, aun en ciernes al año 1980 de su aprobación, nuestra constitución es precaria en cuanto a las medidas que se pueden tomar. La constitución de 1980 contempla estados de excepción pensados dese e una lógica militar de control del orden público antes que de otro tipo, por ello es que en cada estado de excepción se designen militares a cargo de un territorio y se saquen tropas a las calles. Entre los estados de excepción solo se contempla uno de estado de catástrofe por calamidad pública, que está pensado para eventos físicos como terremotos o inundaciones que si resulta posible enfrentarlos usando tropa disciplinada, pero no hay estado de emergencia sanitaria. Allí la constitución chilena tiene un déficit técnico importante. Si se considera que el accidente de Chernóbil fue en 1986 podríamos decir que no existía al año 1980 una conciencia de crisis sanitarias de gran alcance, pero a partir de ahí hay clara negligencia de los gobiernos y legisladores posteriores al no pensar esa situación. Ahora bien ¿cómo se enfrenta esto? El derecho no es un estado congelado de la norma sino una permanente fuente de contradicciones, conflictos y situaciones que deben resolverse desde abajo a iniciativa de los actores locales y sociales. Así lo que queda es hacer un uso intensivo de la legalidad vigente forzando sus límites, que claramente en algún punto choca con los niveles constitucionales de seguridad nacional. Pongo ejemplos varios: a) El poder ejecutivo no obstante que ha declarado estado de catástrofe por calamidad pública podría darle un sentido sanitario antes que económico o de orden público, sin embargo falta voluntad política. b) Eh esa lógica la autoridad de los Jefes militares de zona pueden tomar medidas restrictivas que miren a esa necesidad, como lo han sido el cordón sanitario en torno a la ciudad de Chillán en la Región de Ñuble o a la comuna de San Pedro de la Paz en la región el Biobio o el cierre de Caleta Tortel. Podría haberse decretado cordón sanitario en torno a Santiago que es la zona más afectada pero allí parece faltar voluntad política más que jurídica. c) Los alcaldes carecen de posibilidades de restringir el movimiento de las personas, eso en verdad es inconstitucional, sin embargo manejan disposiciones de transito y sanitarias que pueden usar para provocar semi cuarentenas que disminuyan el efecto de contactos masivos entre personas, que chocarán con el poder ejecutivo y probablemente la contraloría, pero provocan un efecto temporal de retardo de contagios. d) Las personas podrían provocar acciones de defensa de la vida, la salud y la integridad física y psíquica de los ciudadanos mediante recursos de protección sobre hechos concretos y que además impliquen orden de no innovar sobre conductas peligrosas. Por ejemplo la mantención de viajes en metro. Hasta ahora no se han usado estos recursos. e) Los trabajadores y sindicatos además pueden hacer algo, El artículo 184 bis del Código del Trabajo permite a las autoridades tomar medidas sanitarias para evitar riesgos sobre los trabajadores, ya que la Dirección del Trabajo o Tribunales tienen la facultad de cerrar o paralizar obras ante denuncias llamadas de acción púbica, es decir que cualquier persona no necesariamente trabajador de un lugar podría pedirlo a la Dirección del Trabajo. Los sindicatos tienen un rol importantísimo para proteger a sus trabajadores pidiendo el cierre temporal del lugar de trabajo por protección de la vida y salud de los trabajadores. Así por ejemplo co fecha 20 de marzo del 2020 el Juzgado del Trabajo de San Bernardo en causa RIT T-41-2020 decretó medidas precautorias de protección a los trabajadores de una empresa decretando que debe restringir el número de trabajadores presentes en el lugar de trabajo, tomar medidas sanitarias y que no podrá descontar el sueldo a los trabajadores que no concurran. El derecho para proteger derechos requiere no solo voluntad jurídica sino también política de los sujetos que demandan esos derechos. Ante la falta de la voluntad política del poder ejecutivo otras autoridades pueden actuar así sea para provocar efectos parciales, pero la voluntad de los sujetos sociales es fundamental para defenderse a sí mismos, ¿Puede preverse efectos jurídicos de corto, mediano y largo plazo? Después que acontecen las situaciones que provocan un conflicto entre estado y población o entre ciudadanos el derecho debe enfrentar una larga estela de efectos en materia de responsabilidad de las personas y que el grueso de la población no ve de inmediato, pero que los abogados debieran ver, especialmente los asesores de autoridades. Pongamos un primer ejemplo. Las movilizaciones sociales de octubre en adelante han generado heridos y muertos que demandarán al estado por su acción perversa o su ineficacia en la defensa de la ciudadanía. Habrán juicios que se demoraran años en que el estado será condenado a pagar millonarias y múltiples indemnizaciones. Allí el actuar negligente de las autoridades de hoy perjudicará también a generaciones futuras que saldrán dañadas por el menoscabo al erario público que debe financiar otras medidas sociales. Similar cosa puede pasar con las medidas tardías o negligentes de las autoridades.. Los retardos en las atenciones medicas, los daños por la falta de camas o atención medica podrán significar una avalancha de demandas contra el estado que significan uso de recursos de abogados estatales para defenderse y futuras probables indemnizaciones que dañarán el erario público. Entre las personas los efectos también serán muchos. Hay empresas y empleadores que colapsaran efectivamente y que despedirán trabajadores provocando una cadena de daño económico en las personas, y habrá otros que usaran esta coyuntura para despedir y contratar más batato. Ello traerá juicios con probables condenas pero también una cadena de incumplimientos en pago de obligaciones, perdidas de bienes como casas por no pago de dividendos, etc. La misma estructura del estado en educación es otro gran punto de probable conflicto. Los colegios reciben subvenciones por asistencia de los estudiantes quienes no irán al colegio, por lo tanto recibirán menos o ninguna subvención y llevará a un colapso de la educación y al despido de personal o cierre de colegios de menor tamaño. Para las universidades está por verse el efecto por la falta o retardo en los flujos de dinero. Por otro lado está el teletrabajo en un país atrasado veinte años en materia de automatización, que significa trabajadores no preparados para trabajar desee casa, sin equipamiento y con una ley de teletrabajo tardía que no se sabe como impactará, ya que las leyes se dictan para estados de normalidad y no de emergencia. El desfase en condiciones de trabajo y salud mental será importante. De la misma forma ya se prevé que aumentaran los conflictos intrafamiliares por personas que no están acostumbradas a estar todo el día juntos y que además viven en relaciones con división de roles de género, de violencia intrafamiliar, etc. Probablemente aumentará la violencia intrafamiliar por el estrés, la no costumbre de compartir espacios domésticos etc. Ante ello si la policía está destinada al orden público no le darán prioridad y la llegada a Tribunales preventiva o reparativa será tardía. Ya hemos hablado co algunas personas que probablemente esto llevará al aumento de separaciones, divorcios, juicios de alimentos, etc. En la medida que más se demore la salida del estado de crisis más serán los efectos en derecho que aún no pueden visualizarse del todo.

jueves, 19 de marzo de 2020

SIETE COSAS QUE SABER SOBRE EL ESTADO DE CATÁSTROFE POR CALAMIDAD PUBLICA.

Con fecha de hoy 19 de Marzo de 2020 por la publicación en el Diario Oficial del Decreto 104 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública ha entrado en vigencia el Estado de Excepción por Calamidad Pública en caso de Catástrofe y es necesario informarse con claridad de que trata esto. 1. Se trata de uno de los estados de excepción contemplados en la Constitución Política de la República en los artículos 39 y 41 de la misma, regulado además por la Ley Orgánica Constitucional sobre estados de excepción N° 18.415 y lo que se dispone en el mismo decreto señalado. ¿Por qué es importante saber esto? Porque se trata de un estado dentro del cual las autoridades solo pueden hacer lo que en esas normas se les permiten y no otras cosas. 2. El decreto de fecha 19 de Marzo de 2020 señala que el estado de catástrofe por calamidad pública se extenderá por 90 días, que es el plazo máximo por el cual el Presidente puede decretarlo, esto es hasta el 16 de Junio de 2020. Terminado ese plazo debe pedir autorización al Congreso Nacional para prorrogarlo. 3. Para ejecutar el estado de catástrofe el Presidente debe actuar designando Jefes de Zona de entre los mandos militares de las regiones incluidas en el decreto, que en este caso rige para todo el país, de manera que sean estos quienes tomen las medidas específicas que cada zona bajo su mando requieran. Así mismo les puede delegar funciones especificas que son de competencia del Presidente, lo que deben ser específicas. 4. Esos jefes de plaza deben dictar resoluciones escritas a cada medida que dicten, de manera que se trata de documentos que pueden consultarse por los ciudadanos o los Tribunales de Justicia. Para ello debe existir además un Comité de Operaciones de Emergencia Regional donde se analizan las materias. Los intendentes quedan bajo dependencia de los militares. 5. El Decreto de estado de catástrofe por calamidad pública N° 104 que nos rige designó a los jefes de plaza y además señaló que medidas se pueden tomar y que son las siguientes: • Asumir el mando de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública en la zona que les corresponde para velar por el orden público. • Controlar la entrada y salida de la zona a su mando. • Dictar medidas para la protección de las obras de arte y de los servicios de utilidad pública, centros mineros, industriales y otros; • Ordenar el acopio, almacenamiento o formación de reservas de alimentos, artículos y mercancías que se precisen para la atención y subsistencia de la población en la zona. • Determinar la distribución o utilización gratuita u onerosa de los bienes señalados bajo las instrucciones del Presidente de la República. • Establecer condiciones para la celebración de reuniones en lugares de uso público. Conforme al artículo 43 de la Constitución Política solo se puede restringir la libertad de locomoción y reunión, en ningún caso prohibir. • Impartir directamente instrucciones a todos los funcionarios del Estado con el exclusivo propósito de subsanar los efectos de la calamidad pública. • Difundir por los medios de comunicación social las informaciones necesarias para dar tranquilidad a la población; • Dictar las directrices e instrucciones necesarias para el mantenimiento del orden en la zona; pero no puede impedir el uso de las libertades públicas de tránsito, reunión o información, solo regularlas. • Las demás que le otorguen las leyes en su calidad de tal. • Debe además, en virtud del principio de coordinación, tomar en consideración las medidas sanitarias dispuestas para evitar la propagación del Covid-19, lo que es esencial pues esta es una catástrofe sanitaria no de otro tipo. 6. Todos estos actos quedan sujetos como se dijo a la Constitución y a las leyes y esto quiere decir que pueden ser revisadas o algunas de ellas dejadas sin efecto por Tribunales de la República. Como cada región quedó sujeto a un jefe de plaza, son competentes las Cortes de Apelaciones respectivas. Esto es especialmente importante para las libertades de tránsito, reunión y libertad de opinión e información. 7. Las resoluciones de los Jefes de Plaza como del Comité de Coordinación Regional por ser actuaciones de órganos públicos quedan sujetos a ley de transparencia N° 20.285, se puede solicitar copias de ellas para conocerlas, de ser negadas se debe reclamar ante el Consejo de Transparencia y de lo que este resuelva ante Tribunales. Esto es importante para las responsabilidades que surjan de lo que se haga en este periodo por las autoridades. Saber y conocer lo que hacen las autoridades es un Derecho tan importante como las de libertad personal, tránsito, reunión e información. El estado de excepción decretado no puede vulnerar los derechos de las Personas.

miércoles, 4 de diciembre de 2019

DIEZ RAZONES POR LAS QUE SEBASTIÁN PIÑERA DEBE SER CONDENADO POLÍTICA Y JURÍDICAMENTE POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS.

1. En conformidad al artículo 31 N° 21 de la Constitución Política del Estado el Presidente de la República en caso de declarar la guerra debe hacerlo previa autorización por ley y habiendo oído al Consejo de Seguridad Nacional. En cadena nacional de medios de prensa como Presidente declaró estábamos en guerra. Debe explicar por qué pasó sobre la constitución y declaro estaba el país en guerra sin que existiese ley y sin haber oído previamente al Consejo de Seguridad. Piñera con esto violó la Constitución Política de la República. 2. Conforme a lo dispuesto en el Art. 40 N° 2 de la constitución, en caso de guerra interna se debe declarar el estado de sitio. Debe explicar el Presidente por qué si afirmó estábamos en guerra no declaró estado de sitio sino que saltándose la Constitución declaró solo estado de emergencia. Ello contraviene su obligación de respetar y actuar conforma a la Constitución y lo pone fuera de la legalidad. 3. De acuerdo con el Art. 41 N° 4 de la Constitución Política durante el estado de emergencia se puede restringir, no suprimir, la libertad de locomoción y derecho de reunión. Es un hecho oficial que Piñera declaró Estado de Emergencia para varias regiones del país y designó militares como jefes de zona. En esos casos ellos declararon toque de queda que implica suprimir estos derechos no limitarlos. Debe como presidente de la Republica a) exhibir los decretos en que declaró estado de emergencia, b) exhibir los decretos en que nombra jefes de plaza; c) indicar si autorizó y delegó expresamente la posibilidad de restringir esas libertades y si autorizó expresamente el toque de queda. Para el evento que de allí aparezca lo que ya fallos de Cortes de Apelaciones han mostrado, que por no haber delegado ni autorizado dicha medida de toque de queda Piñera debe explicar por qué si tuvo conocimiento de ello no lo hizo cesar y en caso de no haberlo advertido, luego que medidas tomó para repara esa medida. El Presidente dejó de actuar y con ello viola la constitución. 4. Chile es suscriptor y ratificó los Convenios de Ginebra. Conforme al Primer Convenio de Ginebra, en caso de conflictos no internacionales el estado como parte beligerante está obligado respecto de las personas no involucradas a garantizar su integridad física y evitar medidas como lesiones a esta integridad física, maltratos, mutilaciones y torturas. Así lo disponen en los Art. 3 N° 1 y 2 de dicho pacto internacional. Es un hecho claro que en este periodo desde que Piñera manifestó estábamos en guerra interna han existido mutilaciones y agresiones físicas por parte de agentes del estado en contra de civiles; por ejemplo un atropellado por un miembro de la marina en Talcahuano, un herido por arma de guerra en Concepción y mutilados en los ojos como el estudiante Gustavo Gatica o Fabiola Campillay que perdieron totalmente la visión o los más de doscientos que sufrieron mutilaciones oculares; además de varias denuncias por violencia policial, violaciones y vejámenes sexuales. Debe explicar que medidas concretas y efectivas de prevención y de persecución de esas medidas tomó como Presidente de la República. Debe mencionar casos específicos y no respuestas generales. 5. El Artículo 19 del Convenio de Ginebra establece que las unidades sanitarias no podrán ser objeto de ataques. Durante las semanas que van de movilizaciones pudieron verse en medios de prensa numerosos ataques a unidades sanitarias voluntarias y de la Cruz Roja. Siendo Chile signatario del Convenio de Ginebra debe como Presidente de la Republica explicar qué medidas concretas preventivas, sancionatorias y reparatorias tomó en esos casos exhibiendo los documentos públicos que lo acrediten. 6. Chile en materia de Derechos Humanos tiene como Estado Obligaciones políticas y negativas respecto del respeto de eso derechos. Debe en consecuencia tomar medidas para prevenir y evitar vulneraciones de DDHH, promover conductas, perseguir y sancionar violaciones de derechos y reparar a los afectados. Debe señalar expresamente como Presidente de la República y representante del Estado de Chile desde el 18 de octubre que medias específicas de prevención, promoción, persecución y reparación en materia de derechos humanos ha tomado como gobierno, indicando acciones específicas y sustentadas en documentos o informes públicos sobre la materia. 7. Los diversos tratados internacionales de Derechos Humanos suscritos por chile y del cual Ud. es representante y responsable señalan que de manera interdependiente los derechos de la vida y la integridad física y psíquica de las personas deben primer sobre la defensa de bienes materiales. Debe explicar por qué sus representantes debidamente mandatados ante la Comisión Interamericana de DDHH negaron la existencia de violaciones de derechos humanos documentados por ejemplo por la Defensora de la Niñez y el INDH, instituciones oficiales del estado de chile y además justificaron esas violaciones por la defensa de patrimonios públicos y privados. 8. Chile es suscriptor de la Convención de los Derechos del Niño y la Niña, que establece como principio el interés superior del niño y su especial protección. Está ya debidamente documentado por los órganos antes señalados y por denuncias ante el Ministerio Público que numeroso niños han sido agredidos y violentados física, psíquica y sexualmente por funcionarios de carabineros y bajo estado de emergencia de las FFAA, Debe señalar expresamente como Presidente de la República y representante del estado de Chile entre el periodo de 18 de octubre a 18 de noviembre que medias específicas de prevención, promoción, persecución y reparación en materia de derechos del niño ha tomado, indicando acciones específicas y sustentadas en documentos o informes públicos sobre la materia. 9. Chile es suscriptor ratificado del Estatuto de Roma y tiene ley interna sobre los delitos de lesa humanidad y de tortura. Existe documentados y denunciados durante el periodo que va del 18 de Octubre en adelante numerosos actos de funcionarios del estado que podrían eventualmente constituir delitos de tortura. Debe señalar expresamente como Presidente de la República y representante del estado de chile entre el periodo de 18 de octubre a 18 de noviembre qué medias específicas de prevención, promoción, persecución y reparación en materia de tortura ha ordenado y tomado, indicando acciones específicas y sustentadas en documentos o informes públicos sobre la materia. El silencio de esto indicaría que es cómplice y a la vez responsable activo de esos delitos de lesa humanidad. 10. Chile es suscriptor y ratificó la Convención contra toda forma de violencia contra mujeres. Durante el periodo del 18 de octubre de 2019 e adelante se han denunciado casos de violación en comisarías, agresiones a mujeres mayores y menores de edad y casos de violencia física expresa. Debe señalar expresamente como Presidente de la República y representante del estado de chile en el periodo posterior al 18 de octubre a 18 de noviembre que medias específicas de prevención, promoción, persecución y reparación en materia de violencia física y sexual contra las mujeres han sido tomadas por Ud. como Presidente, indicando acciones específicas y sustentadas en documentos o informes públicos sobre la materia.

jueves, 21 de noviembre de 2019

DESAFÍOS Y PROBLEMAS PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN. Tres análisis y dos preguntas complicadas pero necesarias.

B) Tres temas son los que trataré de enfrentar brevemente.  El poder constituyente del pueblo.  Que es una constitución y los límites.  El acuerdo por la paz y la nueva constitución. EL PODER CONSTITUYENTE Y SUS DIFICULTADES.  Cuando hablamos de poder constituyente hablamos no de un hecho jurídico sino político, pre jurídico le laman algunos, acerca de la decisión del pueblo de darse a si mismo un gobierno y un régimen diferente al que existía.  Este es un concepto que heredamos de la tradición jurídico política de Europa y que puede aplicarse a ejemplos que son de una escala determinada e históricamente acotadas. Por ejemplo: constitución de USA, Constitución revolución francesa, comuna de parís, en que lo que para caso se entendió como pueblo lograba reunirse más o menos directamente y deliberar.  Tenemos entonces un primer problema que enfrentar, el de cómo se hace para que este poder callejero pase a deliberar. El poder constituyente tiene así desde lo metodológico un problema estratégico que resolver.  Desde el punto de vista jurídico este poder constituyente es siempre problemático, por que implica traducir esa voluntad constituyente en una manifestación institucional y ese tránsito es complicado por que implica poner márgenes a lo que se va a establecer, pasar de un poder impositivo a un poder consensual.  Además es problemático por que no todos entienden de la misma forma ese poder constituyente y el mandato jurídico que de él emana. Por ejemplo para la calle puede entenderse que es AC pero para la institución que debe tramitar ese paso y conversión a lo institucional puede entender que es Convención Constituyente, depende del punto de mira.  En la práctica europea esto se ha traducido en el constitucionalismo como movimiento jurídico, que significa establecer límites al poder del gobierno, establecer formas de gobierno y derechos, eso se traduce en búsqueda de equilibrios, mediación de conflictos continuidad institucional.  En América Latina a esas ideas se agregaron más derechos y más formas de participación al hacer asambleas constituyentes y luego otras permanentes.  El problema político y metodológico entonces es como hacer esa traducción de una fuente material del derecho a una fuente formal. QUE ES UNA CONSTITUCIÓN Y SUS LÍMITES. • Desde un punto de vista amplio que “la constitución es un código normativo que pretende organizar racionalmente el poder y las libertades” • Dice Alejandro Medici, académico constitucionalista crítico argentino, que “Podemos definirla mejor como un Código superlegal que establece los órganos del estado, la forma de designar a las personas que ejercen los cargos en ellos y establece los derechos y obligaciones de los miembros de la comunidad. • Se le conoce también como leyes organizadoras, o ley fundamental y cumple a la vez funciones varias para la organización del estado. • La constitución es un cuerpo legal complejo porque supone armonización de distintos elementos y una organización de sentido para un cuerpo de personas amplio y no homogéneo. • Define ciertas cosas esenciales para el orden de un país:  la manera concreta que adoptaré el estado y su organización interna.  Define valores y principios que orientan el actuar de los órganos del estado. Por ejemplo: principio de legalidad, principio de subsidiaridad o principios de ddhh.  Establece quien es para el orden jurídico el soberano y que alcances tiene. En la del 80 es la nación, en otras el pueblo.  Determina formas legítimas de participación y aprobación de decisiones.  Contiene catálogos de derechos y obligaciones y esto más los principios que la uniforman determinará las características de la constitución. • Hay en la doctrina dos tipos de Constituciones que marcan los extremos de uno u otro tipo: las Constituciones Poder centradas en las instituciones y las Constituciones de Derechos, centradas en el desarrollo de las capacidades de los habitantes. • Para el punto de vista de la ley la constitución es muy importante porque marca lo que se llama validez formal y sustantiva de las leyes y eso incide en la organización de los poderes, en la aplicación que puede hacer tribunales y en las derogaciones tácitas de normas específicas o leyes por lo que se denominan antinomias. • Contiene además normas sobre cómo se modificarán en el futuro la propia constitución y las leyes. Como se han hecho las constituciones en América Latina: o Brasil por el congreso de transición. o Colombia por el llamado decretazo del presidente. o Ecuador por llamado a Asamblea Constituyente por iniciativa del presidente y aprobación del congreso. o Bolivia por decreto del Presidente por norma que ya estaba en la constitución anterior. o Chile en su texto actual no tiene un modo de hacer una nueva constitución solo de reformarla. EL ACUERDO POR LA PAZ Y LA NUEVA CONSTITUCIÓN.  Entender su lugar: es un acuerdo de la institucionalidad que entiende a juicio de ellos cierra la brecha que describimos entre poder constituyente y formalización de esa voluntad.  Lo bueno: propone cosas que no estaban en esta constitución y que son necesarias para un cambio con legitimidad: plebiscito de entreda y plebiscito ratificatorio.  Lo malo: si la opción ganadora es Convención Constituyente: a) Modo de elección de los consejeros, que son por actual patrón de la ley 18.700 b) Los cabildos no adquieren participación orgánica. c) No se contemplan mecanismos adicionales de participación. d) No se ha acordado que hacer con el poder ejecutivo en este plazo de trabajo por nueva constitución.  Lo controversial: a) El quórum de 2/3 b) La convención mixta, c) El que puedan participar como candidatos quienes ahora son parlamentarios renunciando a su cargo.  Lo ambiguo: a) De haber convención mixta, como se elegirán la mitad que desde el parlamento a la convención. b) Quienes forman la comisión técnica y quien dirige la instancia. c) Qué pasa si no se aprueban a tiempo por el parlamento todas las reformas necesarias para este nuevo paso.  Soluciones posibles: a) Insistir por la AC. b) Mejorar el mecanismo de elección de los representantes a la Convención constituyente o mixta en su caso. c) Fijar de antemano mecanismos de participación efectiva de cabildos en tiempo y plazo, por ejemplo que los que quieran se inscriban formalmente en algún registro, con participantes identificados y plazo para trabajar. d) Fijar mecanismos de recepción de las opciones ciudadanas y a cuales se validarán o no. Esto podría definirlo la propia constituyente. e) Ampliar las edades de votación. f) Establecer mecanismos formales de educación para acompañar el proceso.  La agenda social que está regida para sus leyes por la actual constitución es materia principalmente del Poder Ejecutivo. DOS PREGUNTAS INCOMODAS PERO NECESARIAS. 1) Si no se aprueba éste acuerdo, si no se hace plebiscito de entrada, si no se hace AC, si no se hace Convención Mixta o Convención Constituyente, si io se aprueba plebiscito ratificatorio, seguirá vigente la constitución del 80 ¿y entonces? 2) ¿Que mecanismos tenemos para sentarnos desde el pueblo con la institucionalidad que hoy representan casi todos los partidos, para ver como si es que no se abre AC se pueden incluir mayor participación popular? Esto es también válido para durante la redacción por cualquier medio.

miércoles, 20 de noviembre de 2019

HACER UNA NUEVA CONSTITUCIÓN. CUESTIONES MÍNIMAS A SABER.


¿Qué es y como cambiar la Constitución?
Con el estallido social de octubre 2019 se han hecho oír con fuerza demandas ciudadanas por cambios sociales para una mejor calidad de vida: educación calidad, mejor cobertura en salud pública, NO+AFP, desprivatización del agua, etc. ¿Cómo llevar a cabo cambios que permitan responder a las demandas ciudadanas? Se está diciendo que para ello es imprescindible nueva Constitución Política para Chile, diferente de la que nos rige y que fue creada en 1980 bajo la dictadura de Pinochet. Vamos a explicar brevemente de que se trata esto:
 
¿Qué es una Constitución?
La Constitución es un documento jurídico que es considerada la ley superior del país, esto quiere decir que la forma como está organizado el Estado y sus funciones, cuáles y como son los derechos de los ciudadanos y la forma en que deben hacerse todas las demás leyes que existen o se dictan en el país deben hacerse de la manera como dice la Constitución y dentro de los límites que esta coloca. Señala además de manera muy clara cuales son las atribuciones del presidente de la república para permitir se dicten nuevas leyes y como se cambia esa constitución.
¿Y los derechos de las personas?
La Constitución debe señalar cuáles son y cómo se van a garantizar los derechos y libertades de las personas que forman parte del país.
En nuestro país los derechos que contiene la constitución fueron establecidos en época de dictadura y dejó establecido un modelo económico en ella en que se protege más a los derechos de propiedad y de actividad económica que a los de las personas. Por lo tanto las leyes que se dicten por el parlamento no pueden pasar a llevar dichas normas constitucionales, principalmente las contenidas en el Artículo 19 N° 23 y 24 de ella.
Si hay que reconocer que esta constitución con unos pequeños ajustes ha permitido la existencia de derechos muy importantes como el debido proceso y la no discriminación. Pero se requiere más y mejor la defensa de los derechos individuales y colectivos de la población y sobre todo incorporar con fuerza los Derechos Humanos en ella.
En definitiva, si no se cambia la constitución muchas de las leyes necesarias para cambiar la vida de las personas no serán posibles y serán objetadas por el Tribunal Constitucional que ya conoceos
¿Cómo se puede cambiar la Constitución?
Lo que hay:
Primero: Nuestra constitución actual contiene un mecanismo para modificarla que puede ser iniciada por el Presidente de la República que debe presentar un proyecto al Parlamento o por uno de los propios parlamentarios que pueden modificar la constitución. Sin embargo cuando la modificación proviene del Parlamento el Presidente tiene un derecho a veto sobre esto. Además se exigen quórum muy altos para aprobar los cambios: 2/3 de los diputados y de los senadores.
Segundo. Para cambiar la actual constitución se requiere primero una modificación, que ya está siendo tramitada, para que se haga un plebiscito que pregunte a los ciudadanos si quieren cambiar la constitución y que el resultado de éste sea obligatorio. Si lo aprueban Diputados y Senadores hay que esperar que el Presidente no lo vete.

Lo que puede hacerse:
Lo primero es que se hagan las modificaciones necesarias para permitir el cambio de la constitución y que se llame a redactar una nueva no solo modificaciones menores.
Para esto se requiere:
a) La fuerza constituyente de la población que con manifestaciones y cabildos auto convocada que presionen al presidente y al parlamento para que se haga una nueva constitución.
b) Que haya mucha participación de la gente en esos cabildos para que dejen allí escritos sus derechos y formas como quieren sea la Constitución, el Estado y las leyes de Chile.
c) Que se convoque a una forma de redactar la nueva constitución que pueden ser: Un camino no participativo en que sea el poder ejecutivo y el parlamento quienes discutan y acuerden un cambio o una nueva constitución; o bien un mecanismo amplio y participativo como es una Asamblea Constituyente.
La Asamblea Constituyente es un procedimiento por el cual se convoca a la ciudadanía a manifestarse si quiere cambiar la constitución o no, para lo cual puede usarse un plebiscito; y luego se establece un mecanismo para llamar a esta asamblea constituyente.
Para esta asamblea se requiere se defina por el parlamento toda la forma como debe hacerse esta asamblea: plazos, como se va a participar en la discusión de base (dándole valor a los cabildos ciudadanos por ejemplo), cuantas personas formarán la asamblea que votará que cosas se dejan y que no en la constitución, como serán electas estas personas, en que número y quienes pueden serlo.
De esa asamblea debe salir una lista de ideas para que se redacte un texto de proyecto de constitución. Solo acá participan expertos redactando el proyecto de constitución pero que debe ser fiel reflejo de lo que la asamblea acordó. Esa asamblea debe revisar el texto final del proyecto y aprobarlo.
Después debe llamarse a un nuevo plebiscito ciudadano para que en él sea la población la que apruebe y legitime la nueva constitución,
Entonces, para cambiar la Constitución es importante tú, yo y todas las personas participeos y que los ciudadanos voten en el plebiscito la aprobación de una Asamblea constituyente.
Recuerda que el camino Institucional y el popular son formas de participación combinadas, que se necesitan ambas y no se excluyen entre sí.

miércoles, 15 de mayo de 2019

LOS DERECHOS HUMANOS Y LA DIGNIDAD COMO EJERCICIO.

Les dejo parte de la ponencia que tuve el honor de dar en Las Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Crítico Joaquín Herrera Flores, realizadas en la ciudad de La Plata, Argentina el día 9 de mayo de 2019.




LOS DERECHOS HUMANOS Y LA DIGNIDAD COMO EJERCICIO DE SÍ.

La inversión de los valores ha resultado una de las maquinas más eficaces de producir subordinación al operar sobre la percepción de las relaciones para opacar la realidad y despojar de potencia a las luchas de producción de dignidad. Mediante esa producción de subjetividad la actitud del sujeto de derechos es capturada, la ética de la acción es transformada en una moral de la pasividad. Hechos sinónimos lo bueno y el bien, lo inmóvil/inmueble, cosa de acumulación y posesión la base de supuestos no conflictos es la virtud de aceptar lo que está dado. Eso ocurrió con la ética de la acción basada en la virtud, respecto de la cual operó su deconstrucción y transformación en beatitud, en moralidad de la inacción, en el sometimiento a dictados abstractos, a la primacía de la ética formal por sobre una orientada a las necesidades de construcción de lo común, estableciendo que los estatutos confieren realidad institucional a la verdad que declaraban y ocultan lo real y sus conflictos. Lo anterior está relacionado con aquello que Joaquín Herrera Flores  denominada el doble rasero de los derechos humanos, que coloca las declaraciones sobre ellos por encima de  las luchas por los derechos y subsume en la forma lo real y las formas de acción que de allí derivan. Repensar este punto es clave, recuperar la idea de la potencia en la ética de la acción implica salir de la subjetividad formal que logra, el intermediar al sujeto, inmovilizar y subordinar las luchas por los derechos

La inversión de valores y el despojo de la realidad alcanza también a las cuestiones que nos preocupan: los derechos, la dignidad, las condiciones materiales y culturales de los sujetos para su plena libertad. Para decirlo en palabras de Joaquín Herrera
“no nos hemos quedado sin realidad. En realidad, lo que han conseguido es quitárnosla ideológicamente de nuestro campo de visión. Y con ello nos han arrojado a la esterilidad de un pensamiento único que solo nos ofrece como armas de lucha un conjunto de propuestas normativas universalistas –los derechos humanos – absolutamente abstraídas de la realidad concreta”[1]
El efecto de la producción de universales abstractos, del traslado de la soberanía sobre lo cotidiano a entes mediados por mecanismos, en este caso jurídicos y de gobierno, la cesura entre realidad material y realidad cognoscible, la definición de verdades ontológicas, la condición de execrable (saccer) del que se aparte de ellas, la formación de un ejercicio sobre la realidad basada en técnica  aplicada sobre objetos y no sobre las relaciones; todas esas formas de expropiación de soberanía y de control por subsunción o sumisión sobre el sujeto y las relaciones entre este y el mundo están presentes en la Teoría Crítica de los Derechos Humanos. A la lucha contra el universalismo abstracto se suma la lucha contra la idea de neutralidad del derecho como técnica y la problematización de sus usos que hacen las Teorías Críticas del Derecho.
Problematizar la realidad supone enfrentarnos directamente con la concepción filosófica hegemónica en Occidente que piensa el pensamiento como algo neutro, homogéneo y que, desde sus categorías y premisas, iguala el mundo desde un marco de relación apriorístico”[2]
Por ello es que en la historia de los Derechos Humanos hemos asistido a estas tensiones. Mientras que para algunos los conflictos de derechos humanos son un problema de adecuación entre norma y realidad producto de la aplicación de declaraciones y resoluciones que sobre derechos políticos individuales y derechos económicos, sociales y culturales colectivos; para otros se trata de un problema de protección activa e integral de esos derechos por los órganos institucionales llamados a ello, una suerte de Garantismo expresado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, respecto de ambos una Teoría Crítica de los Derechos Humanos irrumpe intempestivamente fijando una posición que los saque de la esfera de la juridicidad abstracta hacia el campo de las relaciones sociales donde están en juego el acceso material a los bienes que satisfacen las necesidades, en que el concepto de materialidad y de proceso cultural, particular pero no fragmentario, es el campo donde esa tensión debe resolverse. Así dice Herrera:
“No se trata, pues, de negar las tradicionales y más difundidas formas de tratar teórica y prácticamente los derechos humanos, sino de reapropiárnoslas crítica y contextualizadamente, ampliando sus deficiencias y articulándolas con tipos diferentes de prácticas de mayor contenido político, económico y social”[3]
En esa acción es necesario actuar sobre lo próximo-material y simbólico, que es donde se juegan efectivamente los derechos humanos. Señalaba así que en primer lugar hay que enfrentar y remover las paradojas que obstaculizan conseguir la dignidad humana: el lugar común que deviene en un no lugar, la idea de una condición humana abstracta fuera de contexto, el doble rasero, las relaciones entre derechos y mercado que no resultan compatibles si se les trata como formas de acceso similares a los satisfactores, la primacía de derechos abstractos y como mecanismo de construcción de derechos el acceso a esos derechos en forma declarativa antes que el acceso a los bienes que se requieren como satisfactores, y finalmente la comprensión de los procesos de derechos humanos como procesos culturales y no como procesos ideológicos donde la interacción en contextos socioculturales específicos intencionados mediante principios de construcción de dignidad nos remite a la realidad y no a imposiciones teóricas y soluciones heterónomas pre diseñadas. Se trata de recuperar los planos de lo real en sus distintos aspectos. También de recuperación sobre lo simbólico que nos constituye reconquistando la subjetividad. Se trata de un problema de subjetivización, de hacerse sujeto y no de mera identidad del individuo, toda vez que “las cosas no se definen solo por lo que son en acto, sino fundamentalmente por lo que son en potencia”[4]. El proceso cultural es en verdad una recuperación de la materialidad simbolizada; la cultura no define solo explica, es la acción en ese proceso de apertura la que permite redibujar la subjetividad y las formas de estar y hacer sobre la realidad. Esa reacción no puede ser neutra, lo que se juega es la reacción a la globalización cultural y al intento de neutralizar los derechos ya por universalización, por abstracción formal o por la definición de estos como costes excesivos pero sobre todo innecesarios para la producción de la riqueza, sin decir nada acerca de la apropiación de ésta.
Herrera propone la recuperación de la realidad por medio de la acción. La reinvención de los derechos humanos implica rearmarse de conceptos y prácticas en una perspectiva integradora de la libertad política y material en los medios necesarios, además de una perspectiva crítica que discierna entre la proliferación de textos y la materialidad de las conquistas de los derechos.
“Los derechos humanos no sólo se logran en el marco de las normas jurídicas que propician su reconocimiento, sino también, y de un modo muy especial, en el de las prácticas sociales de ONGs, de Asociaciones, de Movimientos Sociales, de Sindicatos, de Partidos Políticos, de Iniciativas Ciudadanas y de reivindicaciones de grupos, sean minoritarios (indígenas) o no (mujeres), que de un modo u otro han quedado tradicionalmente marginados del proceso de positivación y reconocimiento institucional de sus expectativas”[5].
Se requiere una metodología destinada a recuperar la acción, la potencia y la producción de realidad y para ello también una filosofía impura de los derechos orientada a la transformación de lo real, contextualizada y que genere instrumentos de trabajo de carácter relacional. Por ello es que la otra acción indispensable para Herrera es el trabajo pedagógico, que prepare a la vez que  reinvente la conquista de la proximidad, en lo que llamó el diamante ético. Con esto a la vista podemos recordar como definió los Derechos Humanos desde un pensamiento/acción, como una forma de resistencia al pensamiento abstracto que opaca la realidad, expropia la soberanía mediante una producción ideológica de las relaciones sociales que apueste no solo por la reivindicación de tales o cuales derechos y una resolución que declare la aplicación aquellos sino que los define como base de la potencia de los sujetos. De ello hablaba cuando señalaba que:
“Los derechos humanos, pues, deben ser vistos como la convención terminológica y político jurídica a partir de la cual se materializa el conatus que nos induce a construir tramas de relaciones –sociales. Políticas, económicas y culturales- que aumenten la potencialidad humana.”[6]
La virtud como acción del sujeto por su libertad se dibuja en esta idea.

LA POTENCIA DE LA VIRTUD DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Parafraseando a Nietzsche cabe preguntarse como mirar a ese abismo sin que nos capture, sin que se nos devuelva en monstruos afines a los que se trataba de combatir, como sucedió a la larga con la Carta Universal de Derechos Humanos que de su potencia inicial transitó al formalismo. Para evitar aquello no solo necesitamos estrategias y metodologías de conocimiento y acción en derechos, sino además un arsenal conceptual fuerte, que irrumpiendo intempestivamente sobre ese proyecto máquina de captura de la virtud nos permita salir del abismo hacia la potencia.
            Spinoza en su Ética señala que “Todo lo que es, o es en sí, o en otra cosa”[7]. Ese es la primera decisión del sujeto libre, si lo será en términos de afirmar su virtud o bien entregará el ejercicio de su gobierno a una entidad ajena, reconociéndola como potestas superior, asumiéndola como un poder instituido que lo subordina. Esa primera pulsión de lo que cada uno entiende de sí se juega el caminar por el borde del abismo o vaciarse dentro de la voluntad abstracta, reduciendo su potencia a la inoperancia. “De una determinada causa dada se sigue necesariamente un efecto”[8] y ese horizonte que cada cual se traza como posible marca el resultado de la acción, no en cuanto se gane o pierda sino en tanto se constituye como causa de libertad no mediada. “El conocimiento del efecto depende del conocimiento de la causa, y lo implica”[9]. Esa constante acción para ejercerse y constituirse, esa esencia de la virtud, con independencia de su denominación actual (Vir, sujeto, humano) es la primera clave. Sujeto puede decirse de muchas formas, eso no lo hace quién puede ser sino que afirmarse es su causa, sus relaciones y los efectos que de allí nacen. El modo de aquella decisión es la acción directa, su método no un ser aislado, sino relaciones que lo co-constituyan.
            A diferencia del individuo que resulta enmarcado por una voluntad heterónoma el hacer del sujeto libre, insistente antes que resistente, es un movimiento de resonancia de sus atributos a la vez que resultante de su hacer, en eso radica su potencia. “El intento en que cada cosa intenta perseverar en su ser no es nada distinto de la esencia actual de la cosa misma”[10], de manera que no hay tregua en el ejercicio del gobierno de sí y de lo existente, ni puede ejercerse ese gobierno ajeno a un gobierno ya no de otros sino con otros, “El supremo bien de los que siguen la virtud es común a todos, y todos pueden gozar de él igualmente”[11]. Contra la falsedad de una libertad en la voluntad del creador o radicada en los medios de su ejercicio, el poder del Príncipe o el arqueo del mercado,  o en el conocimiento de los objetos y la distancia, no hay verdadera libertad si la práctica del uno no abre un campo de libertad que tensione las subordinaciones.
            Esa afirmación de soberanía no es un acto referencial sino relacional, y por tanto en el lugar material donde esos efectos se producen. Para salir de la trampa de captura de la soberanía en primer lugar se impone la necesidad de establecer la relación con los bienes con que se afectan los individuo, de las relaciones entre ellos, bienes y sujetos, los grupos de interés y, en el conato con aquellos ha de verificarse el uso de ellos y la manera como constituirse y mantenerse en ejercicio de (auto)gobierno. En segundo lugar, y en esto probablemente la tradición de los derechos humanos surgidos con posterioridad a la guerra dio una luz sobre el centro de la acción político jurídica, precisamente porque venían de la urgencia de los cuerpos devastados, debe radicarse en la presencia, las urgencias y en la potencia de los cuerpos, no en entes incorpóreos por esencia o por inoperancia. La recuperación de la soberanía pasa, una y otra vez, y se reitera en la lucha por el gobierno de los cuerpos y su salvaguarda, así como en la disputa por la biodiversidad en que se regenera el sujeto. Si esa urgencia en la acción queda presa en la abstracción, también ese efecto de vaciado de la esencia se traslada a la protección por la formalidad jurídica, porque la inter-mediación de la protección en lo institucional es una parte del modo de suspensión de la acción política que necesita a su vez ser liberada de esa incorporeidad por referencia. La carencia de un modo efectivo y perdurable distinto a la suplantación y representación de la voluntad no es un problema solo de proyecto político sobre la democracia sino la falta de ejercicio en el gobierno de sí y de lo próximo, acostumbramos a delegar y ser vicariados se pierde en ello la urgencia y el control del tiempo se dibuja como burocracia necesaria que suspende nuevamente el tiempo actual del gobierno y con ello incluso el daño sobre los cuerpos aparece como pospuesto. La potencia se enfrenta a un método recurrente de volverse inoperante en la distancia.
Lo que no debe olvidarse es que el ser, las relaciones y el deseo que sustenta las pasiones[12] deben encontrarse en un punto corporal y material, afectarse entre ellos para así dejar de ser declaraciones, objetos cognoscibles y prácticas de adecuación a normas heterónomas predefinidas por una moral que invierte la realidad como base imponiéndole su plataforma ideológica sobre que debe primar y sobre qué debe ejercerse la acción de dominio y ejercicio del poder. Somos cuerpos expuestos a la vulneración y desde allí ha de producirse el conato contra la abstracción, en esto las feministas tienen razón y se unen a la política del cuidado de sí rompiendo el cerco viril que en la antigüedad tuvo al sujeto masculino como único significado. Con esa primera apertura al/la sujeto múltiple y corporalizada se abre el campo a lo humano en  los y las humanas.
Nos lo recuerda Spinoza al señalarnos que “El objeto de a idea que constituye el alma humana es un cuerpo, o sea, cierto modo de la Extensión existente en acto y no en otra cosa”[13] y que son eso todas las relaciones de afectación tenderán a ser reabsorbidas por la abstracción. Si el resultado de las pasiones y las afecciones que puedan derivarse de la acción no pasan por la materialidad están destinadas a disolverse; si hay alguna forma en que la identidad del sujeto logre ser más allá de solo una apariencia de poder y si una potencia proviene de la idea que “La identidad de la potencia y del acto se explica porque la potencia no puede separarse de un poder de afección, y este se encuentra constante y necesariamente satisfecho por las afecciones que lo realizan. La palabra potestas recobra aquí un empleo legítimo”[14] en tanto el poder de acción en relaciones de afirmación y no de cesión de la soberanía. Afirma Spinoza que:
“El esfuerzo con que cada cosa intenta perseverar en su ser no es nada distinto de la esencia actual de la cosa misma,[15]
Resumamos lo que sabemos: no hay otra realidad que la material y los símbolos que la constituyen;  en ella el cuerpo se inserta para ser afectado por las relaciones que lo constituyen o destituyen de su soberanía. Esa constitución y reconstitución permanente del sujeto requiere no solo posición de conocimiento, cuidado y acción de sí sino disposición de deseo y potencia, aptitud y actitud de ejercicio de actos de soberanía afirmando lo que se quiere diferente y se estima indispensable de defender en su construcción. Por ello es que la permanencia del ser en sí es no solo experiencia, conocimiento o acción sino esencialmente perseverancia, voluntad que hace del gobierno de lo próximo el sentido de su acción. En ese ejercicio individual y colectivo es donde se juega la verdadera soberanía, en el conato que es el combate por la dignidad y la libertad material. Esto nos permite comenzar a responder la pregunta inicial: ¿Cuál sería la virtud de los Derechos Humanos?

CIERRE PROVISORIO.
Cuando en 1787 Sade escribió Justine la virtud ya estaba prostituida. Ya sabía que la oposición vicio-virtud era una trampa, que aquellos virtuosos según la moral dominante sería presa fácil del poder, la Justine individual era una muestra del colectivo de los subyugados, que bajo una idea de abstracta del bien la dignidad era fácil de ser corrompida. Además, sabemos ahora que la ilustración no cambió del todo aquello, que permitió la convivencia de los dos mundos eternos y temporal, cognoscible e incognoscible, que se vivificaran las arbitrariedades junto con mecanismos insuficientes de control sobre el poder, que la tensión civilización o barbarie resultó un punto muerto, conviven ambas en brutalidad y pausa, que esa pérdida actualizada de la vida, la integridad y la dignidad no se debe solo a limitación instrumental sino también a que las resistencias de los discursos y garantías contra el poder se han dado dentro de la trampa de captura de las soberanías. En eso Joaquín Herrera avanzaba cuando sostenía que la creación de un proceso de resistencia debía fundarse en otra forma de pensar los derechos humanos.
            Si originalmente Vir era la forma arcaica del hombre libre y la humanitas la forma de los esclavos y sometidos a quien ese señor podía otorgar dignidad por condescendencia y dimanar hacia ellos parte de su virtud, toda vez que precisamente la conservación y el poder de sí consistía en el ejercicio de esa virtud, para alcanzar la recuperación de la soberanía es coherente que la lucha por los derechos se encuentre alojada hoy en los humanos. Si queremos rehacer en la historia la virtud en tanto gobierno de sí y recuperación de la soberanía y la dignidad esta lucha debe ser hecha desde la humanidad, los que siguen siendo cuerpos y sujetos en potencia pero dominados y puestos en peligro. Si como mostraba Sade la virtud era una forma de deber ser definida desde los poderosos la virtud que acciona, reacciona y resiste ante los abusos bien puede ser hoy llamada el grito de la humanidad y por ello el sujeto que quiera superar ese estado de dominado debe hacerse un ultra humano, adquirir jerarquía en la dignidad y la libertad conjunta del gobierno autónomo. Por eso los derechos humanos desde una óptica material y amplia solo pueden consumarse en las relaciones sociales de afección, que luchan no por ser reconocidos sino por hacerse cuerpo en movimientos de insistente resistencia que construyan esa libertad y dignidad. La lucha por los derechos humanos es una acción que entra en conato con la expropiación de la soberanía y la destrucción del entorno y no basta una presentación ante un tribunal sin actitud y aptitud de accionar permanente, constante, insistente que nos reconstituya más acá y más allá de una declaración abstracta. Esa tarea de hacer derechos humanos es el modo permanente de una teoría y una práctica por los derechos humanos que se plantea como una dimensión más amplia en la conquista de la esencia del sí.
            Podemos ahora contestar la pregunta de cuál sería la virtud de los derechos humanos. Sin duda esta sería la perseverancia en la acción por la dignidad, la libertad; la insistencia en la reapropiación de lo propio y lo común. Si los Derechos Humanos no cumplen más allá de todo costo con ese sentido de hacerse a sí mismos, con más radicalidad y materialidad que la historia que hasta acá poseen, perderán su esencia y no serán en sí si no en otra cosa, nuevamente, como lo fueron en la idea, los instrumentos y el aparato del Estado. Estas insistencias y perseverancias son  lo necesario y lo imprescindible de hacer en tiempos de pasiones tristes.


[1]Herrera Flores, Joaquín. Los derechos humanos como productos culturales. Crítica del humanismo abstracto. Los libros de la Catarata. Madrid. 2005. Pag. 23.
[2] Ibíd. Pag. 51.
[3] Ibídem. Pag. 49.
[4] Ibídem. PAg. 114.
[5] Herrera Flores, Joaquín. La reinvención de los Derechos Humanos. Atrapa sueños. Andalucía. Pag. 65.
[6] Herrera Flores, Joaquín. Los derechos humanos como productos culturales. Crítica del humanismo abstracto. Los libros de la Catarata. Madrid. 2005. Pag. 245.
[7] Spinoza. Ética. Alianza Editorial. Madrid. 2007. Pag. 47
[8] Ibíd. Pag. 48
[9] Ibídem. Pag. 48.
[10] Ibídem. Pag.204.
[11] Ibídem. Pag. 323
[12] “El deseo es la esencia misma del hombre en cuanto es concebida como determinada a hacer algo en virtud de una afección cualquiera que se da en ella (LIX. I)” ibídem. Pag. 262.
[13] Ibídem.Pag.127.
[14] Deleuze, Gilles. Spinoza: filosofía práctica. Tusquets Editores. Buenos Aires. 2006. Pag. 119.
[15] Spinoza. Ética. Alianza Editorial. Madrid. 2007. Pag.  204.