ENTRE LA ABOGACIA Y EL DERECHO.

Desde hace días que cargo con un malestar a la vez cognitivo, emocional, profesional y ético. No es un malestar nuevo, proviene de hace unos 20 o más años cuando comprendí que el derecho, o mejor dicho la forma como se enseña, practica y resuelve por el sistema jurídico y judicial chileno es insuficiente, nunca resuelve los problemas sino que viviendo en el mundo de la ley, como si la vida fuere esa ficción, enfrenta la realidad obligándola a ajustarse a un conjunto de normas, de manera que importa más mantener el orden, injusto por lo demás, que dar solución a las personas que viven la tensión entre problemas e insatisfacción de sus necesidades y que ponen intereses y esperanzas en una solución jurídica que ante todo se organiza y garantiza su orden interno. Es un tema largo, lo se, he escrito en 20 años unas tres mil páginas sobre el tema y nunca se agota.
Es cierto también que con los años he acogido, desarrollado y adoptado una concepción caósmica del derecho, que es completamente diferente al sentido del orden del estado normativo y estatal, que pienso en el pluralismo jurídico y no en el monismo normativo, que he superado la confusión entre dogmática jurídica como ciencia y me he abierto a la filosofía, la sociología, la antropología, la ciencia política, los estudios sobre lógica y lenguaje, la física cuántica, el feminismo, el ecologismo, la neurociencia y la epistemología, sin haber perdido jamás la mirada jurídica, al contrario, valorando mucho más la especificidad y la potencialidad como producto e instrumento de civilización y de razonamiento del derecho. Pero por lo mismo la forma, el modo, las prácticas de la abogacía con la que convivo cada día, de hecho de eso vivo, trabajó como abogado de ejercicio libre, me resultan atentatorias no contra esa complejidad sino contra lo básico de todo pensamiento: un orden coherente, inteligente y con producción de sentido.
Y ha sido esta mañana un programa de televisión el que ha venido a recomponerme,  a darme cierta no tranquilidad, pero si un recuerdo de que la complejidad y la angustia también dice relación con los planos de complejidad y de simpleza y sus combinaciones que pueden afectar nuestra práctica y nuestra emocionalidad frente a ella. Lo intuía es cierto, que mi enojo existencial se debía a que ninguna de las demandas de tutela de derecho contra las arbitrariedades que el estado viene realizando contra sus funcionarios es acogida por los jueces donde tramito, lo que en definitiva resulta en que les es mas valioso aplicar las normas y mantener un orden burocrático que proteger a las personas de los abusos, que al fin y al cabo eso es tutela de derechos. Pero también es cierto que otra parte de mi malestar proviene de la forma como se ejerce la abogacía y como se aplica el derecho, en una simpleza que proviene de su reiteración mecánica, vacía al fin y al cabo, y no de una actividad que me haga sentir creador, no en el sentido de algo completamente nuevo, que nada en la cultura humana lo es enteramente, sino que de desarrollar una actividad que transite entre una combinación relativa de los elementos existentes alrededor con una buena reinterpretación de lo que existe.
La respuesta del problema que me molesta como de los caminos posibles pero también necesarios a seguir me la dio Herbie Hancock entrevistado por Elvis Costelo, cuando habló de su magnifico tema "Watermekon man", el hombre de las sandías.

Herbie, comienza allí explicando como construyó esa canción, señalando que se planteó un problema simple y complejo a la vez: el como hacer un tema musical que hablase sobre su cotidianeidad, lo que él había vivido en su niñez y juventud en Chicago. Decía que no podía escribir de la cárcel pues nunca estuvo allí, ni de los campos de algodón pues nunca trabajó en la cosecha, así que pensó en su barrio, en las cosas cotidianas que provocaban alegría en medio de lo duro de la vida y recordó al hombre que vendía sandías, como pasaba este con su carro tirado por caballos voceando lo que traía para vender y como las vecinas lo llamaban "hey watermelon man, ven acá" y le compraban y concurrían en ese momento el negocio, la vida del barrio pero también lo que pasaría dentro de los hogares al c0omerse ese postre delicioso, alegrando las duras jornadas de los negros de Chicago. Tomó entonces esos fragmentos de realidad, intentó recordar el ritmo del carruaje y la voz del vendedor y las voces de las vecinas y armó el tema, solo agregando al final la t´ñecnca musical de manera que la teoría y su práctica musical sirvieran a ese momento mágico de la llegada semanal del hombre de la sandía.

Una cosa similar me pasa con el ejercicio de la abogacía. Mientras el derecho, esa disciplina magnifica emparentada con la filosofía y con las otras disciplinas del pensamiento en cuanto es un razonar profundo para buscar soluciones, debe enfrentarse diariamente con la abogacía, que sigue transitando entre la repetición de prácticas que se vanalizadas y un razonamiento del derecho que se parece a esa género musical que es la repetición de notas básicas acompañada del sampleo de partes fragmentarias y descontextualizadas de obras clásicas, reiterando el que se cree es su significado pero sin citar las fuentes y sin explicar por que. Es como si en vez de escuchar a Hancock o a cualquier gran músico de cualquier genero, nos quedamos escuchando una música de esas envasadas para antesalas de oficina, o ese pop de batería monótona tan de discoteca ochentera (horrible GIT
Tal vez lo he dicho demasiado suave pero por estos tiempos me parece así de simple: nuestros tribunales y nuestros abogados están tarareando regatón (no quiero creer que por que es comercial y permiten ingresos fáciles) y no haciendo música, ni siquiera reinterpretando viejos clásicos en buenas nuevas versiones, ni para que decir componiendo.

Por un lado hay una serie de prácticas de la abogacía que me molestan profundamente y que si aveces debo ejecutarlas son de una pesadez indecible:

• Usar traje oscuro, abotonarse la chaqueta y el gesto adusto, con aire de darse importancia y pensar que por ese solo hecho hay seriedad en el actuar; confundiendo gravedad con seriedad y pose con estampa.
• El antiguo y repetido por los nuevos colegas desprecio a la teoría, estimando que todo lo que no sea la ley y lo que los manuales dicen de como aplicarla de manera directa y simple es una paja, una masturbación teórica, que no aporta nada. Olvidan o quieren olvidar que los manuales son la versión básica para los primeros niveles de enseñanza del derecho y que se basan en toda una historia de pensamiento y que debiera ser una obligación ir más allá del manual en los años sucesivos de estudio y práctica; que mantenerse al nivel del manual y evitar la paja teórica, como muchos dicen, es evitar pensar y preferir el repetir de lo básico. Un amigo dice que es por que prefieren evitar comprender lo que podría llevar a pensar y con eso quitarles su seguridad aparente de que saben lo que hacen.
• La falta de rigurosidad en el pensar. Se citan conceptos como si todo fuese cualquier cosa, como si el argumento que cada abogado busca para ganar un juicio y representar a su cliente implicare el permiso de  decir cualquier cosa sin precisión, olvidando que en derecho no existen sinónimos sino procesos de aplicación y homologación. Lo peor es que hay jueces que acogen eso, piensan por ejemplo que en un proceso económico complejo no es posible determinar cuando nacen las obligaciones y cuando los efectos se verifican, en tanto que la vieja y básica teoría del acto jurídica enseña cuando.
• La falta de rigurosidad en el razonar, de manera que no se razona con lógica, que nunca es solo lógica formal sino sobre todo el recorrer un camino de concepto, realidad, argumento y afectación constante hasta encontrar las claves de un pensar secuencialmente aceptable y que provoca no solo un resultado sino además un sentido, que puedo compartir o no pero es un sentido. Por que solo cuando se determina un sentido se puede plantear la posibilidad de producir  otro que resuelva el problema.
• La falta de rigurosidad en el aplicar, en que se pide cualquier cosa o se resuelve cualquier otra para simplemente salir del paso y hacer avanzar un procedimiento. Cuando se aplica un concepto se requiere no solo explicar cuales son los requisitos de ese concepto o de esa norma sino también los fundamentos de por que se aplica o no se aplica. Hay fallos en que jueces dicen que adhieren a una jurisprudencia como si fuera un acto de fe y no uno de razonamiento.
• La falta de saber al pensar, lo que implica discernir quien aporta o no un conocimiento adecuado. Cada uno de nosotros lleva consigo una dósis de conocimiento que llevará a que evaluemos otros conocimientos en relación a nuestra comprensión antes de decidir que me aporta ese pensamiento. Hay en las librerías una serie de libros que no aportan nada, que son repeticiones de otros autores o peor, autores que adquieren cierto renombre y luego se repitn a si mismos ampliando sus libros anteriores en 4 o 5 páginas no muy profundas. Prefiero leer los clásicos o teoría nueva antes que libros que parecen libros pero son manuales disfrazados. Al pensar para aplicar hacemos lo mismo, cortamos y pegamos degradando la razón.
• Me molesta también que los abogados crean que los juicios son para ganarlos y no isntrumentos para enfrentar un problema.
• Me molesta el que en el mundo jurídico se crea que la realidad material del mundo pueda ser simplemente desechada por que lo que importa es aplicar correctamente la norma, olvidando que detrás de los problemas hay personas concretas con materialidades concretas y que si conociesen un poco más sabrían que hay formas posibles de medir cuando se han vulnerado los derechos y como es necesario hacerse cargo de la realidad.
• Me molestan profundamente las faltas de respeto formales, como jueces y abogados creen que su posición les permite decir cualquier cosa y no respetar la posición del otro, la dignidad del otro, el tiempo del otro. Se estila por estos días introducir en escritos juicios sobre el otro abogado como si fuese parte del problema, tranformando el asunto litigioso en algo personal sin atender al fondo del asunto.Esa capacidad de pontificar, confundiendo moral abstracta con ética y opción con toma de posición distrae más que aporta.
• Me corroe profundamente que los jueces no entiendan su papel social, y que aunque por adecuación a tratados de libre comercio se ha optado por incorporar al derecho un sentido democrático del estado de derecho, se olvide que ello los obliga a cambiar su visión de  aplicadores de la ley a generadores  del sentido del respeto a los derechos, de custodios de la dignidad y las necesidades ciudadanas y de protección contra los poderosos. Ello obliga a cambiar de sentido, de manera de interpretar y hacer hermeneutica y de comprender los indicios de vulneración de derechos que son en definitiva vulneración de las personas que los sufren. Pero me parece también que es por que los abogados y las escuelas aun siguen enseñando el mismo derecho legalista paleopositivista de hace 50 o más años. Resulta increible que ni el viejo Bobbio, ya un clásico con 50 años de antiguedad, sea texto de estudio sino que sigan pasando positivismo simplificado.

Hay otras tantas cosas pero me parece que esas son suficientes. De éste modo mi primera conclusión aproximativa es que la abogacía por ratos le hace flaco favor al derecho, no respeta el que sea un conocimiento profundo, que requiere razonar, discernir, reponer los temas, leer y releer, componer y recomponer los puntos para crear nuevas propuestas o al menos hacer nuevas versiones de lo antiguo con una calidad que en nada envidie a los clásicos.

Hago una pausa musical para mostrar a dos grandes recrando un tema de Joni Mitchel con maestría. ¿Si los músicos pueden por que no los abogados? ¿Faltará arte entre tanta mera aplicación?

Todo lo anterior me dice que mientras deba sufrir la abogacía en aras del derecho se requieren algunas nuevas formas de hacer y de ver que acerquen esos polos y que subsanen esas aporías que he señalado. Todas estas dicen relación con el papel de los abogados, en cualquiera de sus funciones que ellos y ellas asuman. Explico algunas cosas que me parecen pueden definir y redefinir el papel de la abogacía para no se un pensamiento regatonero sino música, simple como tonada o filarmónicas armonías, pero no esa simpleza a que nos estámos acostumbrando.