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Concepción, Bio Bio, Chile
Abogado. Maestro en Teorías Críticas del Derecho. Candidato a Doctor en Derecho. Doctorando en DDHH y Desarrollo.

jueves, 7 de julio de 2011

A PROPÓSITO DE DESPIDO INDIRECTO Y ACCION DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES. LOS TÓPICOS QUE QUEDAN EN EL AIRE.


A PROPÓSITO DE DESPIDO INDIRECTO Y ACCION DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES. LOS TÓPICOS QUE QUEDAN EN EL AIRE.



Introducción.

Circula por éstos días, Junio del 2011, de correo electrónico en correo electrónico, un artículo denominado “El despido indirecto y el nuevo procedimiento de tutela de derechos fundamentales del trabajador”, escrito por la profesora de la Universidad de Concepción Sra. Gabriela Lanata Fuenzalida; que preguntándose acerca de la compatibilidad entre la acción de despido indirecto y la de tutela de derechos fundamentales en el procedimiento laboral vigente, concluye que son incompatibles, a pesar de los daños que ello pueda causar, sustentándose en razones procesales que, a pesar de sus argumentaciones, no acaban de convencerme. Celebro que en el verdadero desierto de debate de ideas jurídicas que es Concepción la profesora Lanata exponga sus ideas y haga esfuerzos por sentar posición doctrinaria, y que ella o terceros hagan circular esas ideas. Pero también me parece que lo que hace falta son otras ideas, otras preguntas indispensables que no veo en su trabajo, y es probable que no tengan por que estar, porque no necesariamente su objetivo es incorporarlas al debate.

Me parece que, además de la pregunta procesal faltan otras de fondo, y que incluso respecto de su postura es posible dar un giro más a la posibilidad de análisis y plantearse él como y en qué condiciones sería posible que la acción de tutela incluyese al auto despido no como compatibilidad de una acción con otra sino sobre la opción por los derechos como una postura de opción jurídica global.

Como sincerar el método de análisis – y también la autora lo hace al declarar una postura positivista - me parece fundamental, advierto dos cosas:

Primero, que abordaré el problema desde el uso de la decondtrucción como método analítico, para preguntarnos de que está hecho el artículo y su “prisma” analítico; el qué contiene, que deja suelto y que no contiene; para proceder a posteriori a un intento de reconstrucción hermenéutico, que de pistas sobre un más cabal sentido de tutelar derechos por sobre consideraciones formales. Entiendo que para quienes no esten acostumbrados a éste método de trabajo proveniente de la filosofía de Jacques Derridá la desagregación y disgregación de la exposición en fragmentos pueda resultar un tanto confusa, pero ruego seguir leyendo hasta la reconstrucción, donde pretendo mostrar como a partir de las piezas que de sirven para construir un autómata es posible reconstruir un androide, que abra luz a nuevas posibilidades, como en el final de la clásica Blade Runner.

Segundo, que mi primera y radical discrepancia con el texto en debate y las conclusiones de éste radican en el paradigma-método utilizado para hacer su análisis del punto. Me parece que seguir centrado en el positivismo aporta a estas alturas más opacidad que claridad y que las conclusiones a que llega la profesora Lanata devienen contradictorias e insuficientes[1] por que el paradigma y el método utilizado resultan insatisfactorios frente al problema de la tutela de derechos. Debate de ideas al fin y al cabo.


SEPARANDO PIEZAS Y ARGUMENTOS.

Además de la pregunta procesal el artículo, desde el punto de vista de sus tópicos, contiene:
a)    una invocación -supongo metodológica- a un prisma positivista para analizar el problema que se plantea, que parece restringirse a resolver un problema de forma de accionar en base a dos instituciones laborales: la del despidor indirecta y la acción de tutela;

b)    una argumentación dogmática de alternativas procesales – que de un modo no explicitado contiene el método y el modo que se propone y que se supone son afines al problema a resolver;

c)    citas de jurisprudencia a modo de ejemplo unas y de completar razonamiento otras;

d)    ciertos fundamentos de teoría del derecho que obliga a revisar la procedencia de contenido y aplicación de los mismos respecto del derecho del trabajo;

e)    opiniones propias sobre algunos tópicos que llevan a la conclusión del texto, que siendo legítimos en cuanto a posición teórica, permiten discrepancia y ameritan discutir su validez sobre la coherencia con el resto de los elementos del texto y con supuestos de la controversia.


Primero. El prisma positivista.

¿Qué ha querido decir exáctamente la autora con esto?. El punto no es baladí, ya que delimitar exáctamente a que se ha querido referir con “prisma positivista” lleva a analizar y determinar si es coherente interna y externamente su reflexión. Un prisma es a la vez una serie de cuesiones diferentes[2], que en geometría corresponde a un sólido determinado por dos polígonos paralelos y congruentes que se denominan bases y por tantos paralelogramos como lados tengan las bases, denominados caras, esto es, una figura determinada por su forma de cosntrucción no por su contenido, que bien puede ser el vacío, la nada; en óptica, es un medio transparente limitado por caras planas no paralelas con el que se producen reflexiones, refracciones y descomposiciones de la luz, de manera que las descomposiciones y figuras inexactas o espectrales bien pueden caber en ella como en una pieza de espejos; en mecánica, es un modelo de sólido deformable y por lo tanto no es una cosa definitiva sino moldeable y por lo tanto ransformable. Todas ellas admiten por lo tanto que el resultado sea un sistema de representaciones que admite deformación, vacío o un resultado por fuerza distinto a lo que originalmente era. El espectro que todo uso del lenguaje conlleva ameritaDe acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua probablemente sea la acepción segunda, en tanto punto de vista o perspectiva, a lo que se hace referencia y esto obliga a plantear brevemente el tema del positivismo y lo que debe entenderse por él y en él.

El positivismo, como se sabe es un paradigma jurídico, una forma de concebir la juridicidad, en que la validez, vigencia y eficacia de una norma estan definidas por su construcción formal y por su congruencia con la norma jerárquicamente superior. En tanto paradigma tiene su modo de expresión, que es la dogmática jurídica, esto es la descripción por glosas de lo que la ley dice y su explicación gramatical directa, y es por tanto sierpe una repetición de algo que se presume exacto y que opera mediante apuntes al texto más o menos ilustrados; y tiene su método, en este caso de interpretación, que correponde a la subsunción, que consiste en hacer prescindecncia de la realidad para –valga la redundancia- “subsumirla”, someterla o moldearla a la norma incluso mediante la fuerza, de allí que para el positivismo la coacción sea central.

Apelar a él tiene, a estas alturas del siglo veintiuno, una serie de dificultades que polemizan sobre su legitimidad y uso en tanto paradigma, modo y método:

1)    Por que el positivismo jurídico, esencialmente en Kelsen, aloja en sí mismo una necesidad de reteorizarse y adaptarse. Si el positivismo jurídico surgió influenciado por el cientifismo y en oposición al decisionismo autoritario de Carl Schmitt y con influencia en el nazismo, ante los debates que suscito el método centrado en un supuesto objetivismo noramtivo, el propio Kelsen con el tiempo cambio la cúspide de la pirámide normativa de la norma hipotética fundamental por la norma fundamental hipotética como apertura a la realidad del poder. Sin reconocer esa necesidad de reteorizarse, en el sentido de ampliar los marcos de comprensión de los problemas, es limitante por la propia contradicción que Kelsen ya avisoró el sguir llamándose positivista, sin específicar a que se refiere.

2)    Por que el positivismo como paradigma ya ha sido superado, en un sentido no peyorativo sino en tanto ampliación en la discusión y necesidades. Desde hace ya al menos treinta años, con la aparición de los textos de Bobbio sobre neo-positivismo[3], en que introduce la clásica teoría de las antinomias como forma de superar el grave déficit en que el positivismo había incurrido, el hecho que por su énfasis en la norma y su cumplimiento formal, había reducido el debate jurídico y desechaba toda pregunta por el criterio de justicia. Pero en verdad éstas anotaciones a un paradigma problemático ya venías siendo planteadas por el propio Bobbio desde su Teoría General del Derecho cuya primera edición en italiano es del año 1954.

3)    Pero no solo allí, sino que en éste medio siglo desde la Teoría de las Antinomias, el derecho ha generado una serie de otros paradigmas más amplios, comprensivos y coherentes además del neopositivismo, que precisamente se encargan de entender la relación entre derecho, ciudadanía y protección de los ciudadanos por garantías y mecanismos hermenéuticos de mayor o menor apertura al medio. Así, desde las teorías estructuralistas de lenguaje y derecho como con la “nueva retórica” de Perelmann en adelante, las postpositivistas y constitucionalistas, el garantismo jurídico de Ferrajoli y sus seguidores, las de razón práctica y validez de principios de Alexy y los Tribunales Supremos o Constitucionales del derecho anglosajón y continental, la hermenéutica filosófica, la Teoría Internacional de los Derechos Humanos hasta las Teorías Críticas del Derecho y la Sociología Jurídica Iberoamericana, todas, pero absolutamente todas entienden que el debate jurídico debe ser más que positivismo por que éste es un campo limitado de razonamiento que además obedece a un modo de entender el mundo, la sociedad y los problemas jurídicos propios del siglo diecinueve.

4)    Desde el punto de vista de la dogmática jurídica, que es en verdad lo que la autora hace, leer las normas en su tenor literal e intentar conectar mediante glosa su organigrama y llenar eventuales vacíos a partir de otras normas puede ser reservado a la parte expositiva del derecho procesal[4] y solo a ella me temo, ya que en la discusión del sentido del derecho y con ello del dercho procesal y su desarrollo, la dogmática jurídica autogenera dos problemas, primero el razonamiento tautológico y segundo el inmobilismo jurídico y la desadaptación a problemas sociales actuales de las interpretaciones, que para su adaptación necesariamente requiere incorporar otros elementos de análisis más allá de la norma.

5)    Desde la perspectivca del uso de la subsunción como método interpretativo[5] propio del positivismo, sobre todo tratándose de derechos fundamentales y tutela de derechos, implica un vaciamiento del sentido final del por qué se incorpora la tutela de derechos a los regímenes procesales, que es precisamente por la necesidad de atender a las múltiples violaciones y abusos que en la realidad material se producen contra los ciudadanos que ostentan la calidad, en lo productivo, de trabajadores asalariados; así como la creciente urgencia de incorporar garantías para las condiciones de trabajo, su salud y vida más allá del trabajo. La subsunción no da cuenta de la realidad sino que subordina ésta a la norma, vuelve al razonamiento sobre los requisitos que una determinada regla impone para legitimarse a si misma y no atiende a los nudos de problemas que el mundo fáctico provoca a quiene se ven afectados. Por ejemplo, si una norma dice que el trabajador requiere contrato de trabajo para que exista relación de subordinación y dependencia, justificandose en esa imposición de regla se deja fuera (y así se ha comportado también nuestra jurisprudencia) a muchos casos de trabajo encubierto como prestación de servicios y las sentencias se entienden legítimas por haber citado una regla y no por su aporte a la solución del problema y a la garantía de los derechos que inciden en la vida material de los sujetos. La subsunción vive en la abstracción no en la realidad, y ello puede servir par juicios sobre contratos civiles determinados y la aplicacion de normas secundarias, pero dificilmente para casos donde la necesidad social apremia.

6)    Más aún, dorgmática y subsunción son críticables como método de aproximación al derecho y de intepretación juridca cuando la regla ya está quebrada y se han vulnerado situaciones materiales de derecho, toda vez que vuelve a preocuparse de la regla y no del sujeto afectado.

7)    De ésta forma me parece claro que no es teóricamente pertinente a la hora de referirse a tutela de derechos invocar el paradigma positivista sin desnaturalizar precisamente el objetivo de la existencia de derechos declarados fundamentales: los derechos requieren garantías y estas tiene que ser efectivas y proteger realmente contra todo abuso a los ciudadanos y no solo ser enunciados de deberes, facultades y obligaciones.



Por otro lado el tratamiento de la jurisprudencia como ejemplo y apoyo d erazonamiento requeire también algunas observaciones, sobre todo por que se trata de una manera de abordar el problema en el que incurre el texto comentado pero continuamente tambien mucha literatura recopilatoria que usa “jurisprudencia al día”:

Uno, el abordar también desde ésta perspectiva el análisis de la jurisprudencia y sobre todo de un número restringido de ella, sin un estudio alrgo de tendencia y razones, por una parte impide conocer cual ha sido el devenir de ella en un cierto lapso de tiempo comparable a fenómenos de desarrollo de contexto histórico; el uso solo ejemplificativo de una jurisprudencia puntual nos impide medir y conocer comportamientos globales del sistema juducial en el que ésta se usa y produce. Ciertamente el objetivo del artículo no era abarcar un estudio mayor, pero siempre el uso por vía de ejemplo de las sentencias sin al menos marcar la duda sobre comportamientos generales, plantea ese problema epistemológico.

Dos, por que es cierto y técnicamente correcto cuando se usa una determinada jurisprudencia para completar un razonaiento de quien escribe la apelación a ella, sin embargo su uso desde una perspectiva positivista desnaturaliza el sentido de la jurisprudencia e inmobiliza su evolución. Ello no es lo que sucede con la autora del texto pero si como la unión no justificada de pseudopositivismo[6] y sentido dogmático de la jurisprudencia lleva a que en la dictación de sentencias hayan jueces que señalen que “adhieren” a cierta jurisprudencia y no explican lógicamente las premisas de su argumentación y la justificación de la reutilización de los fallos. Nuestras sentencias muchas veces resultan un cortar y pegar otras sin que el juez, sobre todo de primera instancia, explique detalladamente por que en éste caso concreto usa tal o cual sentencia y excluye otras u otros razonamientos contrarios.

Tercero, por que en un sistema que no es de comon law, en que más allá de cómo entiende que es parte de sus postulados el abrirse al cambio de las costumbres de la comunidad, el uso exético  de la jurisprudencia más allá de la vía de ejemplo abre puertas al inmobilismo del razonamiento judicial y de los juristas, ya que pretende aplicar una sentencia a realidades que mutan en el tiempo. Esto me parce es de tal complejidad que puede llevar incluso a desnaturalizar el recurso de unificación de jurisprudencia contenido en nuestro código del trabajo. Me explico: La argumentación de que la jurisprudencia existente no permite el accionar conjuntamente tutela de derechos con despido indirecto no es una verdad sino un dato de situación actual, que en caso de admitirse operar en sentido inverso a lo que se describe requiere nueva justificación y argumentación que la haga posible. De hecho y tal como lo sostiene el español José Luis Serrano “La validez no se demuestra, se argumenta, La validez no es el resultado de un raciocinio lógico-deductivo necesario, sino de una argumentación desde la racionalidad de la práxis”[7]; de manera que si es posible construir una nueva argumentación que explique la conveniencia de por que aceptar el ejercicio de la acción de tutela de derechos en conjunto con la institución del despido indirecto, esto debiera llevarnos a modificar la jurisprudencia y no a convertir primero una norma y despues una o más sentencias en un dogma. Apartarse de la falacia normativista es tan importante como no caer en la falacia naturalista confundiendo ser con deber ser y ambos con posibilidad de ser, lo que en el sentido de protección de derechos, que es a lo que ya muchos desde ópticas no positivistas creemos es para lo que la juridicidad debe servir, obliga a evitar asumir la jurisprudencia como verdad.

Por lo mismo, darle validez dogmática (en el sentido de dogmática jurídica, esto es que así está escrito y todo indica que así debe ser) a lo que en algún momento la jurispudencia dice y no advertir sobre el peligro de la falacia normativista puede llevar a los operadores jurídidos a los que los textos se dirijen a entender que la unificación de jurisprudencia es una suerte de llave cerrada acerca de algún problema de dercho, lo que clausura el derecho – incluyendo el derecho procesal- como un acto de razonamiento y lo entiende como uno de acatamiento. Fijémonos por un momento en lo siguiente: el recurso de unificación de jurisprudencia se instala para fijar sentidos de producción judicial y no para establecer formas de cómo resovler de manera cerrada y definitiva. Lo que se exige como requisito legal no es que por haber dos o más sentencias se convierta eso en norma (eso es decisionismo totalitario) sino que habiendo más de un fallo en identico sentido ese razonamiento tenga la posibilidad de ser una tendencia hermenéutica. Por eso se exige sean fallos de Cortes y no de tribunales a-quo, por que se presume que en el nuevo sistema al conocer las Cortes de Apelaciones de recursos de nulidad de contenido jurídico y densidad argumentativa se debe dar en ellos razonamiento y no solo repetición. Si un buen razonamiento es posible y se construye lógica y coherentemente éste puede ir desplazando a anteriores jurisprudencias. Y en materia de derechos fundamentales, de tutelas, garantías y ejercicio de acciones, lo que se espera de las sentencias  es razonamiento y no solo repetición. Esto puede requeir un trabajo mayor pero imprescindible: la lógica jurídica obliga a distinguir tambien en la aplicación de la jurisprudencia momentos, por un lado el de la cita jurisprudencia y de la norma, que es el momento de la enunciación de premisas, y por otro el que deba señalarse con toda claridad que justifica seguir o no tal tendencia e incluso tal norma a la luz no de las reglas de un código sino del conjunto del ordenamiento jurídico (justificación de validez), que hoy incluye  otras normas de derecho común, derecho constitucional y también derecho internacional incorporado en el sentido de la protección de derechos de los ciudadanos. En definitiva, como es una cuestión de argumentación, nuevos y buenos argumentos pueden y deben dar paso a nueva jurisprudencia, lo otro es vaciar el derecho de sentido y convertirlo en una letanía.

Pero asimismo me parece es ineludible exponer como la mirada reducida del positivismo incide directamente sobre ciertos fundamentos teóricos que mueven el razonamiento en torno a la cuestión procesal y con los que estoy en desacuerdo, ya sea por que me parecen erróneos, equívocos o confusos.

Primero, la autora sostiene que el hecho de derivar la relación laboral de un contrato de trabajo genera “la aplicación de un estatuto insoslayable” el que puede emanar de fuentes de diferentes naturaleza, tales como leyes, estatutos particulares, convenios colectivo, reglamentos internos de la empresa, etc. y que es de allí de donde emanan los deberes y obligaciones de las partes. Dicho concepto de estatuto contiene a mi juicio dos errores:

·         el primero es que confunde el estatuto en tanto régimen jurídico[8] aplicable a las partes de una relación, laboral en este caso, con las fuentes de donde pueden emanar deberes y obligaciones que han sido suscritas por ellas o que al menos así, de manera directa, les obliga en cuanto conjunto de reglas expresas e inmediatas. De su comprensión contractualista liberal parece desprenderse como se aplica primero esa regla y luego un campo de normas que en nuestro ordenamiento corresponde al Código del Trabajo y que le accederían de manera inmediata. Sin embargo ello restringe la noción de régimen jurídico al vínculo inmediato, olvidando el carácter social del derecho del trabajo en el sentido que está atravesado por un conjunto de cuerpos normativos de distinta jerarquía y especialidad que incluso pueden restringir o vaciar fuentes directas de deberes y obligaciones, como una modificación antijurídica del pacto. Así en una perspectiva sistémica del derecho, que hoy parece necesario aplicar, el régimen jurídico estará compuesto no solo por la fuente directa de deberes y obligaciones, sino también por un conjunto de normas de carácter nacional de distinto rango, de carácter internacional, de principios y de acuerdos directos entre las partes. Esto incluye por cierto a los tratados internacionales y convenios suscritos ante órganos de derechos humanos (Pacto de Derechos Sociales por ejemplo) o ante organismos especializados como la OIT; así como otros cuerpos regulatorios que suelen no ser aplicados directamente pero que están disponibles para la regulación de las relaciones laborales, como las normas de los Tratados de Libre Comercio por ejemplo. Un régimen jurídico que amplía sus fuentes incluye normas que pueden incluso alterar los deberes y obligaciones en un sentido de protección, provocando derogaciones tácitas de normas, reglas y fuentes bilaterales. De hecho piénsese que un pacto racista es antijurídico pero puede parecer legal. Este defecto del positivismo jurídico queda subsistente.

·         Segundo, por que olvida que las relaciones sobre el trabajo y sobre la fuerza de trabajo están además sujetas a un conjunto de operaciones jurídicas y materiales que inciden sobre ella y que forman parte de ese régimen jurídico. Los principios, que no puede olvidarse son normas aunque no reglas, los acuerdos intereses y presiones que los grupos en juego logran oponer sobre el campo del trabajo, la regulación que la economía hace del mundo laboral, las garantías que los movimientos de trabajadores arrancan a los estados y a los grupos empresariales; las relaciones de buena fe en el intercambio global, etc. Estas cosas inciden en el campo laboral y construyen derechos laborales, garantías y obligaciones estatales y sociales que no se encuentran solo en las reglas, sino que subyacen en el subtexto y aparecen en el contexto de los derechos e inciden en las interpretaciones y aplicaciones de los operadores jurídicos.

El paradigma del positivismo jurídico restringe la realidad a la norma y el derecho a la regla y olvida que el campo de la regulación es el principal carácter del derecho y sus sistemas jurídicos pero que es incluso alterado por los otros reguladores sociales.[9] El derecho es mucho más que ley y que fuentes del derecho y un razonamiento que pretenda mirar la realidad y proteger derechos reales de sujetos reales debe amplair la mirada.

Segundo, se desliza en el texto el doble concepto que al ingresar el trabajador a la empresa éste conservaría su calidad de ser humano (página 2) y que la protección de amparo al trabajador como ser humano constituye el fin superior del procedimiento de tutela (página 24). Lo anterior es a la vez que una aporía una imprecisión teórica respecto del derecho del trabajo que hace que en relación a la economía política, que es desde donde se origina el debate moderno acerca de trabajo y derechos, como con la noción de un estado democrático de derecho se traduzca en un reduccionismo del sujeto desde una subjetividad a una calidad antropológico biológicista difícil de manejar.

Digo en primer lugar que introducir la noción de “humano” en el debate positivista es una aporía e incluso una inexactitud, toda vez que el intento de Kelsen fue precisamente intentar excluir argumentos filosóficos o de otro orden similar en el razonamiento jurídico, salvo que la norma lo incluyese y definiere en consecuencia y hasta donde yo entiendo en nuestro ordenamiento nacional no existe definición de humano. La noción de humano o es una concepción antropológica de corte biológico o en tanto esencia y en tanto fin está relacionada directamente con la noción kantiana del individuo y su finalidad última que excluya medios que puedan llevar a su utilización desde el poder. Si ya en filosofía es discutible a éstas alturas que el kantismo pueda seguir siendo fundamento de un sistema de pensamiento y de relaciones, aún más lo es en el debate jurídico, toda vez que el derecho no debiera, si se entiende como disciplina para lo social y no solo dogmática, ser un instrumento tuitivo o regulador de sujetos aprioris abstractos sino que atiende a individuos y grupos en contextos de relaciones sociales concretas, en primer lugar la empresa. De ese desfase da cuenta precisamente la continua insatisfacción con el derecho como instrumento de solución de los conflictos sociales. No se puede ser a la vez positivista y jusnaturalista.

Pero sobre todo y esto me parece mucho más preocupante, al insinuar que la tutela de derechos proviene del humanismo como finalidad superior, se olvida que en la modernidad los sujetos no son regulados en tanto entes apriorísticos ni biológicos, sino por cuanto a partir de la revolución francesa y la concepción moderna de los derechos los trabajadores son regulados en su calidad de ciudadanos. Y éste es un concepto clave. Todo el ordenamiento del estado constitucional de derecho se sustenta en esta idea de ciudadanía y no en el abstracto de lo humano.

La noción de ciudadanía entonces es fundamental puesto que mira al sujeto no aislado o vinculado por una fuente de obligaciones y deberes sino que como miembro dentro de una comunidad, que en tanto tal no acuerda derechos sino que es a la vez objeto de regulación y sujeto activo de derechos; es decir que posee no solo autonomía de la voluntad sino una calidad de coparticipante y parte de esa comunidad que sin él no existiría. Eso es lo que hace iguales a los sujetos ciudadanos en teoría, que concurren de igual forma a mantener vigente una comunidad y que, por ese aporte que realizan, están investidos de facultades para exigir protección, demandar soluciones y un continuo reordenamiento de los poderes en base a la exclusión de los privilegios, provengan estos de una nobleza, de una aristocracia, de otra formación grupal o del capital. Pensar en el trabajador en tanto humano como individuo aislado es contrario totalmente a la noción de ciudadano y es un destructor de la noción de comunidad, toda vez que como lo sostuvo ya De Toqueville, pensador liberal por lo demás, “El ciudadano es una persona inclinada a procurar su propio bienestar a través del bienestar de la ciudad – mientras que el individuo tiende a la pasividad, el esceptisismo y la desconfianza hacia la causa común, el bien común, la sociedad buena o la sociedad justa”[10].

Pues bien, si el trabajador es ante todo ciudadano, quiere decir que sus derechos y deberes se relacionan con su capacidad de desarrollar a la comunidad y protegerlos no es solo un fin sino es un sentido, es decir un conjunto de acciones permanentes, sostenibles, concordantes y sustentables de construcción social. Construir el derecho solo en base a la noción de humano, de persona o de individuo hace vista gorda de ese hecho fundamental: que la ciudadanía es sobre todo una demanda permanente de dignidad, de respeto y de protección contra los abusos y los privilegios: en eso consiste el Constitucionalismo y el Garantismo, y debería ser ya un piso de la discusión y no un debate entre humanitarismos abstractos que tienden al caer en la realidad al vacío.

Adelanto que no da igual concebir al trabajador como ciudadano que como humano o como individuo. Fundado en el individualismo jurídico es que en la era neoliberal se ha producido incluso una inversión de los derechos humanos al termino que hay corporaciones, planteadas desde la normatividad como personas jurídicas, que reclaman derechos humanos para formaciones de capital.[11] Un trabajador con derechos es un constante desafío no a la igualdad vacía sino a la destrucción de privilegios para una adecuada ponderación de derechos y deberes relacionales y no solo deberes y obligaciones bilaterales.

De ésta forma si el problema ya no es solo una cuestión de deberes y obligaciones que emanan de un contrato bilateral u otra fuente privada ni el estatuto jurídico se comprende en términos restringidos sino que se amplía al conjuntode nromas que concurren a regular las relaciones laborales y que se ordenan entre sí no solo por su legalidad y legitimidad formal sino por su legitimidad y validez sustantiva, esto es, por su efectiva capacidad para a la vez solucionar el conflicto puntual y también contribuir a crear un efectivo sentido de resguardo de los derechos para el trabajador involucrado y para el conjunto de la comunidad a continuación.

Tal como lo sostiene la actora, en el derecho del trabajo no existe una teoría propia de la responsabilidad sino que debe para ello estarse a la teoría general sobre la materia. Sin embargo tampoco puede aplicarse solo y linealmente como teoría civil de contratos, por que precisamente el sistema jurídico, en tanto sistema, requiere adecuar la teoría general a las especificidades del tipo de relaciones jurídicas intersubjetivas y relacionales que se dan en una sociedad real y material que es una sociedad de posiciones distintas e intereses que concurren muchas veces en conflicto no solo de patrimonios sino sobre todo de lógicas de entender las relaciones. No se puede solo imponer la visión individualista tradicional del derecho civil que para buena parte de los conflictos sociales “civiles”, es decir de la civitas, la ciudadanía y la comunidad se ha vuelto obsoleta y estrecha, más aun si su aplicación esta mediada por un punto de vista positivista.

El sistema de responsabilidades y sanciones del derecho general y dentro de él como subsistema el derecho del trabajo, es harto más complejo que solo obtener indemnizaciones y compensaciones en dinero. Como bien apunta la autora en su texto: “Nos hemos acostumbrado a traducir la protección laboral en el pago de sumas de dinero, a cualquier título que ello proceda, pero este procedimiento de tutela busca un fin superior, cual es, por repetido que parezca, el amparo del trabajador como ser humano, esa es la razón que impide que las acciones sean acumuladas”[12]. Y esto que es poco claro obliga a dilucidar y a discernir que oportunidades se tienen.

Primero, es cierto que hasta ahora el derecho del trabajo ha solucionado las vulneraciones de las obligaciones contractuales y/o legales, por la vía de imponer pagos de sumas de dinero, ya sean multas o indemnizaciones (el reintegro de sumas adeudas por prestaciones no caben en esta categoría). La pregunta es que más podría hacerse, toda vez que la óptica positivista y la pragmática patrimonialista del corte civilista simple ha imposibilitado, salvo excepciones, el propugnar otras alternativas jurídicas al efecto. Al reconstruir intentaré esbozar respuestas a ésta pregunta que requiere todo un largo debate pro sí solo.

Segundo, que esa traducción de sanción en dinero sobre rompimiento de obligaciones obliga a distinguir cuando la sanción es una indemnización y cuando tiene otro carácter. Sin esto es imposible preguntarse en serio si pueden concurrir unas a otras o si sin o no acumulables las sanciones o se excluyen solo por tratarse de mayores sumas de dinero para el trabajador.

Bien analicemos un momento éste punto. Las sumas que corresponden al trabajador por haber puesto término al contrato de trabajo por incumplimiento de parte del empleador, y que es el fundamento del  autodespido son evidentemente una indemnización, que al igual que para el despido injustificado, busca resarcir al trabajador de la forma ilegal o arbitraria como ha terminado la relación laboral en relación con los años de trabajo por él prestados a un empleador, toda vez que la contratación de su fuerza de trabajo aplicada a la producción es lo que le ha permitido al empresario obtener utilidades y lucrar con la actividad legítima que desarrolla. No cabe duda que es entonces una indemnización compensatoria. El pago de sumas por violacuión de derechos fundamentales sin emargo no tiene ese carácter y, de acuerdo a la teoría del derecho civil tampoco es una indemnización moratoria. ¿Qué es entonces? Si no es indemnización es entonces una sanción en dinero, una multa regulable por el juez que puede aplicarse de verificarse la vulneración de derechos por demás declarados fundamentales. No es el úncio caso en el Código del Trabajo, ya que existen las multas por infracciones que impone la Dirección del trabajo, las multas por no pago previsional y el caso de las indemnizaciones por nulidad de despido que en verdad son multas. Si son sanciones y no indemnizaciones, más allá de la terminología mal usada por el legislador, que también en el caso de la  nulidad de despido es equívoca, al no ser indemnizaciones sino pagos de una naturaleza distinta, simplemente no se ve por que no puedan ser acumulables, que en verdad no es una acumulación, sino una sanción pecuniaria con un destinatario diferente al de las multas que para los casos citados son el fisco o las administradoras de fondos de pensiones, éstas últimas también personas “privadas”.

Acá simplemente se trata de sanciones llamadas indemnizaciones, reguladas en un cierto arco por el juez, como ocurre con las sanciones penales por lo demás y con un destinatario específico, el trabajador, quien es el afectado pero además quien como ciudadano simboliza el hecho que una vulneración de derechos le afecta a él como a toda la comunidad de trabajadores.

Tercero. Y aún cuando se tratase de acumulaciones de indemnizaciones en manos del trabajador ¿Por qué no habría ello de ser posible? Enriquecimiento sin causa no existe, la causa es no el cese de la relación laboral que es lo que origina la indemnización por años de despidos, sino que la causa es la vulneración de derechos inexcusables declarados fundamentales. ¿O acaso se pretende establecer que el trabajador no puede acumular más dinero que el de las indemnizaciones o de las sanciones por que es impropio de un trabajador que acumule dinero y con ello riqueza a costa de otro, en este caso del empleador que ha quebrantado el derecho? Esto sería altamente discriminador, no solo en términos jurídicos sino que sería parte de una lógica abiertamente discriminatoria en el sistema económico en que nuestro derecho laboral se desenvuelve, ya que se permitiría al empresario, al capitalista, la acumulación a cualquier evento y sin más tope que respetar los mínimos legales, pero no al trabajador, ya que éste solo debe percibir lo que provenga de su remuneración. O sea solo los dueños del dinero y los bienes de capital pueden acumular, pero no los trabajadores por que ello no sería su naturaleza. ¿Es esta una aplicación de las naturalezas aprioris kantianas en que la naturaleza descrita para el capital sería acumular y lucrar y para el trabajador solo le esta “natural y apriorísticamente” recompensarse con su salario?. Eso quiebra una igualdad substantiva ante la ley es causal de discriminación en los términos del artículo 2 del Código del Trabajotratase de acumulaciones de indemnizaciones en manos del trabajador ¿Por qué no habría ello de ser posible? Enriquecimiento sin causa no existe, la causa es no el cese de la relación laboral que es lo que origina la indemnización por años de despidos, sino que la causa es la vulneración de derechos inexcusables declarados fundamentales. ¿O acaso se pretende establecer que el trabajador no puede acumular más dinero que el de las indemnizaciones o de las sanciones por que es impropio de un trabajador que acumule dinero y con ello riqueza a costa de otro, en este caso del empleador que ha quebrantado el derecho? Esto sería altamente discriminador, no solo en términos jurídicos sino que sería parte de una lógica abiertamente discriminatoria en el sistema económico en que nuestro derecho laboral se desenvuelve, ya que se permitiría al empresario, al capitalista, la acumulación a cualquier evento y sin más tope que respetar los mínimos legales, pero no al trabajador, ya que éste solo debe percibir lo que provenga de su remuneración. O sea solo los dueños del dinero y los bienes de capital pueden acumular, pero no los trabajadores por que ello no sería su naturaleza. ¿Es esta una aplicación de las naturalezas aprioris kantianas en que la naturaleza descrita para el capital sería acumular y lucrar y para el trabajador solo le esta “natural y apriorísticamente” recompensarse con su salario?. Eso quiebra una igualdad substantiva ante la ley es causal de discriminación en los términos del artículo 2 del Código del Trabajo por verificarse una discriminación por razón de clase.

Parece entonces que no es posible impedir la acumulación de acciones procesales por el solo hecho de concebir de forma errónea el juego de las sanciones en reparación de infracciones a la legalidad y a los derechos fundamentales del trabajador.

Exploremos entonces otro fundamento teórico usado en el artículo desde la óptica positivista para preguntarnos si es o no consecuente con un estado democrático de derecho: aquel a que se refiere la afirmación de que las normas procesales se encuentran al servicio de las sustantivas y como eso aparece contradictorio con las conclusiones a que se arriba.

En la página 9 del texto refiriéndose a los nuevos procedimientos y en específico al de tutela de derechos se señala que con su instauración se buscó hacer efectiva su tutela judicial y agrega: “Es evidente que las normas procesales están al servicio de las normas sustantivas y no es dable sostener que, en un estado de derecho, su ausencia específica pueda llevar a la indefensión de los trabajadores”[13]. ¿Cómo es compatible esto con la conclusión que señala que no es posible acumular la acción de tutela de derechos con la de despido indirecto? Y si ello produce desigualdad de condiciones, es sostenible eso con lo afirmado acerca de la indefensión de los trabajadores en general y del afectado en particular? ¿Cómo se explica la frase de la conclusión que no son acciones acumulables “por mucho que pueda producir una desigualdad de condiciones”[14]?

Si se trata no de acumulación de indemnizaciones sino de sanciones e indemnizaciones, como ya sostuve,  y no es esa la incompatibilidad ¿cual es entonces?. A mi entender, dado el sistema nacional e internacional e derechos civiles, políticos y sociales que el Estado de Chile a asumido al suscribir pactos internacionales de derechos humanos, limitar el derecho a la acción es contrario a ellos y contrario a la noción de un estado democrático y constitucional de derechos vigente, incluso dentro de nuestra limitada Constitución Política.

Voy a permitirme una dosis de exegética para argumentar sobre esto, en el mismo campo de la dogmática de la autora con la que discrepo, y que me parece redistribuye el problema bajo el entendido que siempre la dogmática debe quedar sometida al sentido.

El actual Código del Trabajo contiene las siguientes disposiciones que regulan el ejercicio de acciones en juicio del Trabajo:

a)  El Art. 420 sobre competencia de los Juzgados del Trabajo que, sobre todo en su letra a) establece que para las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores es competente el juez laboral. Como no distingue que tipo de empleadores ni de trabajadores ni cual tipo de normas laborales, si solo las del código u otras (lo que reitera en su letra g) deben entenderse todas las cuestiones que se refieran a relaciones de carácter laboral, esto es en que por un lado existe una persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de otra y por el otro un prestador deservicios personales bajo dependencia o subordinación.

b)  La norma del Art. 485 inciso final que impide ejercer acción de tutela si se ha ejercido un recurso de protección sobre los mismos hechos. En lo personal ésta norma me parece inconstitucional y contraria al derecho nacional e internacional sobre debido proceso, norma vigente y que tiene rango en todo caso supralegal, y es inconstitucional toda vez que impide que un asunto laboral sea conocido en un proceso de lato conocimiento y con posibilidad de rendir probanzas y no solo meros informes, lo que vulnera el derecho substantivo a la acción y a recibir solución fundada y discutida bilateralmente y con principio de inmanencia, lo que no ocurre con el recurso de protección.

c)    El Art. 487 que dispone textualmente: Este procedimiento queda limitado a la tutela de derechos fundamentales a que se refiere el artículo 485./ No cabe, en consecuencia, su acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos. El punto es a que se refiere con otra naturaleza, toda vez que la expresión misma naturaleza es problemática, ya que nunca queda claro si algo pertenece a otro naturalmente por género o por especie. Tratándose de una norma dentro de un código específico parece que se refiere a la naturaleza de normas de distintas especialidades normativas, por lo que por acciones de otra naturaleza debe a mi juico entenderse a acciones indemnizatorias civiles, como se menciona en la ley de accidentes del trabajo en su artículo 69, en que se permite reclamar indemnizaciones propias del derecho común, de manera que se restringiría el procedimiento de tutela solo a acciones de contenido estrictamente laboral y no de otras ramas disciplinares.

a)    El Art. 489 que se refiere a la acción de tutela y que sostiene que “Si la vulneración de derechos fundamentales “se hubiera producido con ocasión del despido” y que en su inciso tercero permite el pago de las indemnizaciones de los artículos 162y 163 y ADICIONALMENTE una indemnización que fijará el juez de la causa que “no podrá ser inferior a seis meses ni superior a once meses de la última remuneración”;  y que de tratarse de despido declarado discriminatorio permite optar entre reincorporación o indemnización. Agrega que “Si de los mismos hechos emanaren dos o más acciones de naturaleza laboral, y una de ellas fuese la de tutela laboral de que trata éste párrafo dichas acciones deberán ser ejercidas conjuntamente, salvo si se tratare de la acción por despido injustificado, indebido o improcedente, las que deberá interponerse subsidiariamente”.

b)    Es en verdad éste artículo el que origina las dificultades y a mi parecer incluso exegéticamente, usando estrictamente la dogmática jurídica y las palabras en su tenor literal, permiten interponer la acción de tutela y la de autodespido conjuntamente. La otra conclusión a mi juicio viola el texto legal pero además vulnera abiertamente el sentido final de establecer derechos fundamentales como objeto de protección específica y el sentido de un estado no de derecho simple, como lo entiende la autora, sino de un Estado DEMOCRÁTICO y CONSTITUCIONAL de Derecho.

Lo anterior resulta del uso de las palabras. Vale la pena preguntarse por que el legislador que en el Art. 487 excluye a las acciones de otra naturaleza permite ahora acumular dos o más acciones siempre que sean de naturaleza laboral y que emanen de los mismos hechos. ¿Cuál sino las de indemnización sanción por vulneración de derechos fundamentales y de indemnización por justificación del despido indirecto podrían ser si se excluyen expresamente las por despido?. La única respuesta lógica posible es las dos ya señaladas: acción de tutela por hechos graves y que además el trabajador ha definido que da pie a un autodespido justificado. Es claro que proviniendo de los mismos hechos solo puede tratarse de dividir el espacio lógico en la calificación de éstos hechos frente a las obligaciones que la rigen: por un lado la obligación jurídico normativa (legal y constitucional) de no vulnerar derechos declarados fundamentales y por otra la de no vulnerar las obligaciones pactadas y la buena fe contractual. Se trata no de una misma cuestión sino de dos momentos distinguibles de los mismos hechos. Al igual que la luna, la realidad y la vulneración jurídica admiten más de una cara simultánea.

Refuerza lo anterior el que de no ser así simplemente no se entiende por que se permitió, en su inciso tercero, que el juez ordenare el pago de las indemnizaciones por despido y adicionalmente las que debe fijar el juez.

Pero hay a mi juicio un argumento más. ¿Cómo debe entenderse la expresión despido, solo como el término que da el empleador o incluye también a la forma del autodespido?. A mi juicio, para hacer todo coherente lo que debe entenderse es una homologación, analogía en verdad[15], a todo tipo de término unilateral del contrato de trabajo que no sea la renuncia sino que se deba a causa de incumplimiento de la contraparte del pacto laboral. De no entenderse así, resulta que el 489 carece de sentido y es un equívoco que permite acciones que no existen, y siempre debe preferirse una interpretación del texto que produzca sentido a una que lo niegue, como emana de las normas civiles de la interpretación de la ley vigentes en Chile como de las reglas propias de la lingüística. De otra forma, sometido el texto a las reglas de verdad lingüística, como las que construyó Wittgenstein esta disposición deviene entera en falsa.

Quedamos entonces en una vereda opuesta de solución práctica y a mi entender nuevamente la diferencia proviene del instrumento analítico usado. Y esto no es solo un problema teórico de análisis y debate doctrinario, sino profundamente práctico, ya que frente al dispositivo de lo jurídico unas posiciones abren el hacer jurídico y otros lo cierran y eso incide directamente en la defensa de los derechos de los sujetos y de allí inciden en la vida cotidiana enormemente, en el dolor brutal diario del trabajador o trabajadora que es vulnerado en sus derechos y debe elegir entre soportar la ignominia o perder además su fuente de empleo para intentar separarse del lugar del daño. No se trata de normas, se trata de dignidad e ingresos. Tampoco se trata, ni con mucho, de juzgar las intenciones de los positivistas, suelo pasar de los debates de buenos y malos y creo que por el hecho de fijar posición jurídica no se busca de por si perjudicar a otros. Pero precisamente una de las falencias de la ciencia jurídica y en especial del normativismo positivista es dejar sin analizar los contextos y las consecuencias  fácticas de las decisiones que se toman. El problema de entender restrictivamente problemas como el de la extensión de la noción de estatuto jurídico o de determinar la exclusión de acciones posibles, es que se abre un peligroso precedente de dejar a grupos enteros de trabajadores y trabajadoras sin protección material, como ya ha ocurrido con las declaraciones de incompetencia para tutelar derechos de empleados públicos bajo el argumento que corresponde a Contraloría –y que sabemos no decide sobre indemnizaciones- o como ha ocurrido en el particularísimo caso de los ex trabajadores del Conservador de Bienes Raíces de Concepción, que a falta de responsable concreto de indemnizar (y desde la exegética dura pueden incluso estar en lo correcto las sentencias y las posiciones de quienes ocuparon la función) quedan sin otra protección efectiva ante lo ocurrido por una laguna que, de acuerdo al positivismo, no debiera existir[16].


RECONSTRUYENDO SALIDAS.

Retomemos entonces lo antes dicho para intentar una reconstrucción del problema bajo premisas diferentes.

Primero, el problema de fondo a mi entender no es solo si es posible ejercer o no conjunta o separadamente acciones de tutela de derechos fundamentales y las que pretenden obtener indemnizaciones por autodespido, sino si restringiendo las acciones posibles es una manera efectiva de proteger los derechos declarados fundamentales y la situación de dignidad en disputa o si por el contrario es necesaria una comprensión radicalmente comprometida con los derechos del uso de acciones. Porque si está mal ejercida la sanción será el rechazo y además eventualmente costas.

De hecho y como ya a esta altura es claro, a diferencia del artículo comentado mi posición es que si pueden ejercerse conjuntamente las acciones de tutela de derechos fundamentales y de indemnización por años de servicios provenientes del autodespido a lo menos por cinco razones:

a)    porque desde el punto de vista del texto del Art. 489 del Código del Trabajo es claro que pueden ejercerse, si se trata de un conflicto, y pongo acento en esto, en la conflictividad jurídica, dos o más acciones de naturaleza laboral, siempre que se originen en los mismos hechos, y las únicas acciones laborales posibles de acumular, a la luz del resto del ordenamiento jurídico son estas dos;

b)    porque de no entenderse así simplemente no se comprende por que dicho artículo permite al juez además de las indemnizaciones por años de servicios fijar adicionalmente otras que provienen de la vulneración de derechos fundamentales y porque luego hace la salvedad que ejercidas ambas el procedimiento ha de llevarse de determinada forma.


c)    Porque, como señalé, es claro que más allá si el resultado práctico de la condena se traduce en dinero, una es una sanción cuyo beneficiario es el trabajador y la otra una indemnización propiamente tal, de manera que tienen objetivos diferentes.

d)    Entenderlo de otra manera, de excluir a unos de la posibilidad de acumular capital en base a la vulneración de sus derechos y a la otra parte permitirle acumulación de capital vulnerando derechos fundamentales sin que nada pueda afectarle salvo las consecuencias de un despido, parece altamente discriminatorio.

e)    Finalmente por una razón de sentido de juridicidad general de cual es el papel del derecho y los derechos en una sociedad. En un estado democrático de derecho las condiciones de discusión deben ser las máximas y no las mínimas y es el juez el llamado, dentro del proceso a discernir razonada y fundadamente sobre unas y otras y si procede a condenar al vulnerador de derechos a las indemanizaciones por despido y adicionalmente a las otra que procedan, como es el caso del Art. 489.

Toda clausura anticipada del debate vulnera la legitimidad democrática de petición.

Segundo. Frente al positivismo como paradigma y método analítico del derecho, me parece que es no solo necesario sino imprescindible y urgente a estas alturas actualizar y abrir puertas a formas de razonamiento jurídico post positivistas. La complejidades que presenta la formación del trabajo, su producción, el desarrollo cotidiano de éste, las condiciones de indignidad laboral que comienzan a dejar en cero las formas tradicionales organización de la producción obligan a comprender de manera diferente la realidad, la conflictividad jurídica y de provocar un razonamiento diferente y proporcional a las nuevas formas de una respuesta jurídica que cumpla su cometido.

En efecto, el positivismo jurídico es una forma de razonamiento cerrado, tautológico, de premisas abstractas y sobre todo de premisas que sabemos que no son ciertas. En las formulaciones de Kelsen no existían lagunas ni contradicciones que no fueren meras disquisiciones de lógica formal, hasta que Bobbio introduce el criterio de justicia y para de lagunas y contradicciones a antinomias. Es una concepción de razonamiento limitado y que no se abre a la comprensión de la juridicidad como un fenómeno complejo.

A su  vez el positivismo solo conoce normas y a lo más jurisprudencia, pero no posee, como instrumento cognitivo, elementos para conocer ni la realidad material ni las formas y proposiciones del lenguaje como productor de simbología, saber y poder. De ésta forma es un instrumento cognitivo limitado que reduce al derecho a conocer las normas que existen no su efectividad ni eficcia social.

Más aún, no tiene una teoría de la conflictividad juridica que no sea una conflictividad entre normas a aplicar, que se resuelven por jerarquía o por oposición. Se trata de una teoría de la no ralidad y del no conflicto y de exclusiones binominales. Trabajar en una sociedad real requiere más que eso.

Contra ello existen, como lo mencionamos en su momento, una serie de otras teorías que permiten ampliar el rango cognitivo y de razonamiento jurídico. Se trata de pasar de la exegética dogmática a la hermenéuica inclusiva. Pero a mayor abundamiento, existen teorías que permiten conocer no solo la descripción de los derechos y sus manifestacioes como facultades, deberes u obligaciones sino instalar la discusión en las garantías pero sobre todo en la medición del estado concreto de los derechos y los sujetos en relación a sus posiciones y disposiciones en el campo jurídico, económico y material. El positivismo no da cuenta de nada de eso, se encierra en mostrar normas, explicarlas mediante glosas y darse por satisfecho si se aplicó la ley, no si se resolvió el conflicto. Toda esta amplia concepción de mecanismos de razonamiento jurídico post positivistas están disponibes y son necesarias. Si ya se ha incorporado por ejemplo la sana crítica es posible avanzar a incorporar la ponderación, la efectividad de las garantías y una hermenéutica comprensiva del conflicto, el punto de ajuste normativo y los efectos de las actuaciones y resolucioneas. Necesitamos pensamientos jurídicos complejosy no lineales.

Tercero, esto implica también una comprensión diferente de los derechos. En el positivismo los derechos quedan determinados por la letra de la ley. Si no están escritos o la forma de hacerlos efectivos no está escrita no existen. Sin embargo al menos desde las teorías de Robert Alexy sabemos que los derechos son no conflictos de reglas sino al menos conflictos de normas, que incluyen principios y no solo de ajuste de reglas; sabemos además que las garantías requieren eficacia y que la validez en un estado democrático y constitucional de derecho determina una validez substantiva de los derechos, no solo legitimidad formal. Pero más aún, desde la Teoría Internacional de los Derechos Humanos sabemos también que las normas procesales deben encontrarse al servicio de una discusión efectiva de los derechos y de una búsqueda efectiva y eficiente de soluciones, que un debido proceso rquiere efectiva posibilidad de discusión, debate, razonamiento y uso de procesos y no solo su invocación; y que es más, desde el punto de vista de su importancia, incluso al posibilidad de saltarse la jerarquía normativa si se trata de proteger a las victimas y encontrar un razonamiento y una eficacia posible. Aún más, desde la Teoría Crítica del Derecho se han desarrollado concepciones de los derechos fundamentales que abarcan su finalidad y su materialidad antes que sus concepciones abstractas. El derecho es desde hace mucho, mucho más que el positivismo y los derechos mucho mas que facultades y deberes.

Cuarto. También se trata de una comprensión diferente del conflicto y de la función de los operadores jurídicos. Frente a la idea básica de conflicto entre normas se requiere dibujar mapas de conflictividad comprensiva que incluyan las posiciones, disposiciones, intereses, necesidades materiales y posibilidades de solución social, comunitaria y patrimonial del derecho. Para ello se requiere aprender por los juristas nuevas formas de aplicación y operación disponibles y que cambie su rol de litigantes de normas a defensores de derechos.

Quinto. Una opción amplia del derecho es una posición por la innovación jurídica y contra la inmovilidad jurisprudencial. Hoy en que en el mundo entero masas enormes de indignados reclaman que la política formal y de la representatividad abstracta y sin compromisos y resultados exigibles está en crisis de legitimidad, mantener paradigmas que inmovilicen el razonamiento pone en serio riesgo al derecho como instrumento que ha significado civilización frente a la barbarie y lleva a que también se exponga al mismo descrédito de las otras instituciones.

Pero además un derecho y una jurisprudencia que no enfrenta el problema de la reflexividad jurídica y del pluralismo jurídico y legal, se pone artificialmente, y a veces me temo por opción, fuera de la realidad social.

Sexto. Hay que debatir profundamente sobre la constitucionalidad de la restricción de acciones y de la calidad de un debido proceso. Para ello basta mirar la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional para entender que el debate ha comenzado y plantear un cierre de puertas va en contra de un camino que ese magisterio ya ha comenzado, aunque en Chile aún tímidamente.

Séptimo.  Queda al debate que otras formas de protección pueden emprenderse. Tal como lo señaló la autora del texto que sirvió de excusa a éste debate hasta ahora el derecho laboral se ha centrado en respuestas patrimoniales. La pregunta es sobre cuales otras podemos avanzar y que tipo de legalidad, de jurisprudencia y de creatividad debe disponerse para ello. Dentro del positivismo ese camino no lleva a ninguna parte, es una discusión cerrada mientras no se dicte una ley. El derecho no puede ser solo eso, yo tengo algunas ideas, pero ese si es un debate anexo y de mayor alcance que los laboralistas (y adelanto que siento que la razón laboral está en crisis seria) deben empezar a dar para no ser solo cobradores de dineros, como la oficina de cobranza de una multitienda, o de un banco, que ha devenido en casi lo mismo, claro, como no, si hace cuarenta años cambio la razón económica y el debate jurídico aun aparece entrampado en los inicios del siglo veinte. Recuperar el uso civilizatorio del derecho es el debate que debe darse.


Concepción. 6 de Julio del 2011.


[1] Correctas o incorrectas es otra cosa, toda vez que la verdad no existe y cuando se enarbola como tal no es sino producto de estrategias de poder-saber-verdad que más que proponer una verdad la imponen como tal.
[2] http://es.wikipedia.org/wiki/Prisma
[3] Bobbio, Norberto.  Contribición a la Teoría del Derecho. Editorial Debate. Madrid. 1990. Esta edición en español se  realiza diez años después de la aparición en original del italiano. En todo caso buena parte de los debates que allí se incorporan ya habían sido enunciado en Teoría General del Derecho del mismo autor, que data de mediados del siglo 20.
[4] De allí que el reciente libro de la misma autora “El sistema de recursos en el proceso laboral chileno”, Editorial Legal Publishing Chile, 2011 me ha parecido en cambio de una claridad ilustrativa espléndida por que, precisamente, se limita a ordenar el debate acerca de la perspectiva netamente reglamentaria del derecho procesal laboral.
[5] Entendiendo por subsunción el método hermenéutico de resolución de casos que consiste en someter un caso individual a una regla general, de manera que se presenta ese caso individual como una manifestación de una regla abstracta general que coincida con una regla determinada, en que lo relevante son “las propiedades que la regla selecciona, el resto de propiedades de un caso son irrelevantes (Moreso, Jose Juan. En “El principio de proporcionalidad en loa interpretación jurídica”, Miguel CArbonell, compilador. Librotecnia. Santiago. Página 86).
[6] Al respecto puede verse el texto “Aplicar a “letra da lei” é uma atitude positivista? De Lenio Luis Streck, publciado en Revista NEJ- Electrónica, Volumen 15- n.1-p 158-173/ jan-abr 2010 en www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/download/2308/1623
[7] Serrano, José Luis. Validez y vigencia, La aportación garantista a la teoría de la norma jurídica. Editorial Trotta, Madrid, 1999.; página 53.
[8] El estatuto jurídico en términos amplios ùede sere definido como el Régimen jurídico al cual están sometidas las personas o las cosas, en relación con la nacionalidad o el territorio.   Ver:
o tambien en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=estatuto
[9] Las actuales formas de intercambio y relacionamiento social requieren de una teoría de la regulación que no se someta ni restringa a la norma, ya que de lo contrario es imposible explicar el como economía y la violencia inciden y determinan directramente  los comportamientos de los agentes del mundo laboral. Por ejemplo, no puede hacerse un correcto análisis de la realidad laboral colombina sin recordar el asesinato de cientos de dirigentes sindicales por los paramilitares, lo que incide en la aplicación de las normas sobre sindicalización. El positivismo no da luz alguna sobre esto.
[10] Bauman Zygmunt. Modernidad Líquida. Fondo de Cultura Económica. Buenos Aires. 2002. Página 41.
[11] Al respecto puede verse “La inversión de los derechos humanos: el caso de Johm Locke”. Franz Hinkelammert. En “El vuelo de anteo. Derechos Humanos y crítica de la razón liberal”. Editorial Descleé de Brouwe. Bilbao. 2000.
[12] Lanata, Gabriela. El despido indirecto y el nuevo procedimiento de tutela de derechos fundamentales del trabajador. Página 24.
[13] Lanata, Gabriela. Obra citada. Página 9.
[14] Lanata, Gabriela. Obra citada. Página 24.
[15] El punto una vez más es el paradigma, ya que el positivismo  dice excluir la analogía por que la ley sería siempre exacta, lo que sabemos por dato de realidad que no es verdad. Una vez más la matriz positivista parece insostenible.
[16] Pueden consultarse al respecto en el sistema de causas de la página del Poder Judicial www.poderjudicial .cl las causas del Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción T-27-2010, T-29-2010.

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