DESPIDO POR FUERZA MAYOR.

Tras el terremoto en Chile del 27 de Febrero del 2010 vino lo que se ha dado en llamar "el terremoto social", consistente en los incontables problemas de recursos, déficit y endeudamientos que se originan en las destrucciones de viviendas, enseres y los días sin producir que afectarán a muchísimas personas. A ello se sumarán los ya miles de despidos que afectan a los trabajadores directos, a sus familias y su entorno de un modo que las cifras oficiales nunca contabilizan. Estas replicas se mantendrán por mucho tiempo, y las fracturas sociales que quedaron a la vista con el sismo parecen no ser concordantes ni con la imagen de país que triunfal entraba a la OC DE, el club de los países ricos, ni con el avisaje publicitario de la reconstrucción y los anuncios de como la economía crecerá, como anuncian los economistas y personeros del mundo de la alta estructura financiera. Pero también, y como era fácil prever, la estructura económica productiva y con ella el impacto en los trabajadores de las empresas de las zonas de catástrofe sufrirían un duro golpe, en parte por el terremoto, pero adicionalmente por el uso para despedir y reducir costos laborales que la oportunidad permitía. Permítanme decirlo, pero sospecho que las ansias de tratar a los trabajadores como un recurso económico suceptible de rebajar en costos será, por ideología y formación de los encargados, mucho más fuerte que la mantención de una racionalidad solidaria y reconstructiva.

Ha estado en el centro del debate, para sustentar jurídicamente los despidos, como ya señalé, la causal más conocidamente empleada, la llamada "Caso fortuito o fuerza mayor", invocandose como fundamento de hecho la destrucción de la faena productiva o su entorpecimiento derivada del terremoto. Lo anterior ha provocado a su vez sus propias réplicas en los dichos del poder ejecutivo, del poder legislativo que ha discutido la posibilidad de diversas iniciativas de ley para enfrentar el punto (al respecto puede verse www.tribunaldelbiobio.cl/portal/index.php?option=com_content&task=view&id=3322=temid=85) y hasta un dictamen de la Dirección del Trabajo sobre la materia, buscando enmarcar las posibilidades de uso de esa causal (ORD. N°1412/021, disponible en la página http://www.dt.gob.cl/ en su sección dictámenes).

Dada la profusión de notas de prensa, expresiones de preocupación, debates informales pero sobre todo debates formales que se darán en el próximo tiempo en Tribunales en las causas en que muchos trabajadores demandarán indemnizaciones, cuestionando el uso de ésta causal, parece necesario debatir en serio y con profundidad, y no solo desde la causal misma invocada, el hasta donde es admisible la extensión de esta como fundamento para el despido, planteándose algunas preguntas finales que dicen relación con el plano de la realidad y no con la discusión formal que se dará en Tribunales. Si bien es cierto a pocos días del terremoto y ante la urgencia de informarse, ya en otra entrada de éste blog se había sugerido algo sobre el tema, señalando como debía tomarse con precaución el uso de ésta causal, anticipando alguna de las futuras discusiones y aprovechamientos sobre la materia. Intentaré en consecuencia dar algunas notas sobre el punto, ojalá en los términos más claros posibles, para que todo el mundo y no solo los iniciados en leyes puedan comprender de que se trata.

Partamos por situar en los textos legales la causal invocada, primero en materia laboral y después en relación con el otro conjunto de normas vigentes con que se relacionan. La causal mencionada se encuentra en el Código del Trabajo en el artículo 159 N° 6 que dispone textualmente que "El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos: 6.- Caso fortuito o fuerza mayor", sin que se contengan mayores explicaciones acerca de que debe entenderse por este caso fortuito o fuerza mayor. En nuestra legislación su definición se encuentra en el Código Civil en su artículo 45 que a su vez dispone que "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc".

Saquemos de aquí ya entonces unas primeras conclusiones:

1. Esta causal no está sola en la legislación, hace referencia al menos a otra norma, la del Código Civil, que contiene -para quienes no lo saben- todo un conjunto de artículos y disposiciones sobre cumplimiento de las obligaciones y de los contratos que hay que tener en cuenta al momento de analizar si cuando el empleador despidió a un trabajador invocando ésta causal, estaba bien usada o si por el contraria fue un uso solo para despedir y disminuir costo laboral.


2. Lo anterior es necesario recordarlo por cuanto con más regularidad de lo que se quisiera, se olvida por los sujetos del derecho del trabajo, ya sea empleadores, trabajadores, abogados, fiscalizadores e incluso jueces, que el Código del Trabajo no funciona por si solo, sino que necesariamente se encuentra vinculado a otras normas de distinta jerarquía vigentes, como el Código Civil, la Constitución Política, normas de derechos humanos políticos y sociales que el estado de Chile a suscrito y que son parte de la legislación nacional.


3. Que la definición de caso fortuito o fuerza mayor es muy poco precisa, por que contiene dos situaciones diferentes y ejemplos de aplicación, como el del terremoto o los actos de autoridad, pero que solo son eso, ejemplos y no verdades. Los ejemplos sirven para ilustrar y no para decidir de forma definitiva.

En primer lugar revisemos esto de los vínculos del Art. 159 N° 6 del Código del Trabajo con el Código Civil, para ver como y cuando puede aplicarse y que consideraciones deben tenerse a la vista.

Ni el artículo citado ni la definición transcrita del Código Civil actúan aisladamente por si solas, y ni siquiera en una relación simple de mención-definición, en que por mencionar el Código del Trabajo la expresión caso fortuito o fuerza mayor baste con buscar su definición en el Código Civil para tener el asunto solucionado. Si el Código del Trabajo ha considerado que el contrato de trabajo puede terminar por caso fortuito o fuerza mayor es, precisamente, por que existe un contrato entre dos personas, empleador y trabajador, que da origen a la existencia de obligaciones mutuas y recíprocas que, generalmente escrituradas en ese papel llamado contrato de trabajo, se desarrollan de una forma regulada en ese contrato además de en las leyes aplicables, a saber, el código civil que establece normas generales sobre contratos y el código del trabajo que señala normas especiales para ese tipo específico de vínculo, el de una relación laboral. Me explico, el código civil señala que un contrato es un acuerdo de voluntades de dos o más personas destinado a crear derechos y que se prolongará por el plazo que expresamente en él se haya acordado, de lo contrario será de plazo indefinido (la definición concreta está en el Art. 1437 que dispone que "Contrato o convensión es un acto por el cual una persona se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas"). Cuando se trata de ésta última situación, la del contrato indefinido en el caso del de trabajo, que se extiende en su aplicación en el tiempo, en días o meses sucesivos , se le denomina contrato de tracto sucesivo, es decir, que hay una relación jurídica donde los derechos y obligaciones que a cada parte corresponden deben prestarse, recíprocamente, durante toda la duración del contrato, no de una sola vez y para siempre. Es esta la diferencia entre uno de trabajo y uno de compraventa por ejemplo, en que a éste último se le da por terminado cuando se intercambia dinero por el bien comprado. El de compra termina de inmediato, en cambio, el de tracto sucesivo debe cumplirse en el tiempo, momento a momento y de una manera que, manteniendose dentro de los rangos del acuerdo original, se cumple durante todo él. Dado que la realidad es cambiante, que la situación original no permanece estática sino que se modifica, lo atinado es contender que en el cumplimiento del contrato pueden presentarse situaciones que momentáneamente lleven a flexibilizar el cumplimiento por las partes dentro de ciertos rangos, como cuando un arrendador permite se le pague con cierto atraso la renta.

Lo otro importante a recordar, sin duda, es aquello de que son las obligaciones, dentro del transcurso del tiempo involucrado en cada contrato de tracto sucesivo, lo que permite apreciar cual es el contenido real, material y no solo formal de ese contrato, es decir, el que debe dar cada parte a la otra y como debe hacerlo. En términos generales podemos decir que en un contrato de tracto sucesivo las obligaciones no se extinguen, no se agotan mientras se cumplan dos condiciones: primero que los motivos del contrato se mantengan y se den las condiciones que permitan cumplirlas, y segundo que el contrato no haya terminado por una razón justificada y que no dependa exclusivamente de una de las partes. Así ocurre por ejemplo cuando se contratan ciertos servicios como el de telefonía o el de televisión por cable, en que mientras haya condiciones de cumplir por ambas partes se decide la mantención del contrato y de las obligaciones, a pesar que puedan existir situaciones que momentáneamente interrumpan la señal, ya que si luego puede ser restituida el contrato y sus obligaciones continúan; solo deberá ajustarse posteriormente si han de producirse descuentos o devoluciones de lo que se debe pagar por el servicio. Esto me parece muy importante recordarlo y no pasarlo por alto, toda vez que durante el terremoto muchas de estas obligaciones y contratos de tracto sucesivo, como los servicios de luz, agua, telefonía, gas por cañería, suscripciones de internet y TV cable, o servicios bancarios por cuenta corriente, por ejemplo, se vieron afectadas y a nadie se le ha ocurrido señalar que por ese solo hecho esos contratos debieran terminar sin situación posterior de ajuste alguna, como devoluciones, descuentos o, eventualmente, incluso indemnizaciones pro falta de servicio si se demuestra que pudiendo otorgarse el servicio, por negligencia no se cumplió por la compañía. Es curioso entonces que aquello que en materia de negocios comerciales no se exije, se haga aplicable solo en materia de derecho laboral y en perjuicio de los trabajadores.

En relación con lo anterior, si se revisa el código civil pueden encontrarse, a su vez, otras importantes disposiciones que a la vez que reglas, constituyen principios que deben considerarse en el análisis del cumplimiento de las obligaciones:

Primero, y dada la dinámica de la economía actual, que es donde se verifican las relaciones de trabajo, debe considerarse a la obligación laboral una obligación sujeta a condición; una bastante particular y sui generis en relación con el origen de las obligaciones condicionales que fueron pensadas como instantáneas: la de que pueda mantenerse la actividad económica productiva que le da origen al trabajo, lo que quiere decir que pueda realizarse ella en ciertas condiciones que permitan se mantenga la empresa o labor en funcionamiento. Hay aquí al respecto un gran principio uniformante que consiste en que el cumplimiento de la condición no debe depender de la sola voluntad de la parte obligada a cumplirla. Por esto es que en materia laboral si el empleador decide lisa y llanamente cerrar su establecimiento, por el motivo que sea, ello no es por si solo causal justificante de un término de la relación laboral sin indemnziación alguna. Se debe analizar más bien si existían posibilidades de continuar, reasumir o reiniciar la actividad.

Segundo, tal como lo dispone el Art. 1546 del Código Civil, las obligaciones deben cumplirse de buena fe, esto es cuidando que no haya vicio en su origen pero tampoco durante su cumplimiento ni en los actos o decisiones posteriores al inicio del contrato que afecten a la otra parte. La buena fe debe mantenerse durante todo el contrato, hasta su término e incluso para las prestaciones posteriores que permanezcan pendientes. Esto resulta particularmente importante en materia laboral, ya que si como normalmente pretende invocarse por muchos abogados y jueces pro empresa, firmado un contrato éste se rige por normas de derecho civil, esa calidad debe mantenerse siempre y no solo para las decisiones que perjudiquen al trabajador, de modo que en las decisiones que lo afecten, se debe considerar al trabajador como parte de un contrato en iguales condiciones y no solo como un insumo o recurso económico más de la empresa. De éste modo si la decisión sobre el término del contrato o su cumplimiento se toma considerandolo una parte igualitaria, y que en terminos generales la forma normal de terminar un contrato es la resciliación, es decir el termino por mutuo acuerdo, se verá que en el caso del contrato de trabajo, que se autorice a un término unilateral por el empleador (y más raramente por el trabajador) transforma a la posibilidad unilateral de termino en una forma excepcionalísima de romper el contrato, por lo que se le debe analizar con exigencias mayores y exigirse razones de verdad poderozas y pruebas totales en su acreditación. Es lo que en general sucede en materia del despido de las llamadas formas anormales de término, establecidas en nuestro código del trabajo en el artículo 160 del mismo, pero que, como sigue siendo aún para el artículo 159, una forma excepcional de terminar el contrato unilateralmente, se le debe exigir al empleador con igual fuerza que pruebe total y absolutamente las condiciones de despido. En el caso de la fuerza mayor esto debe ser máximo por su doble excepcionalidad.

Tercero. El artículo 1567 del Código Civil contempla la forma de extinción de las obligaciones y como puede verse, en ella no se contiene por si sola el caso fortuito o fuerza mayor. A lo más podría entenderse, que se trata de la perdida de la cosa que se debe, del Art. 1567 Nº 7, lo que hace aún más interesante el análisis, puesto que obliga analizar caso a caso y de acuerdo con variables objetivas si efectivamente la empresa que brinda el trabajo ha perdido permanentemente su capacidad productiva, de que forma y que debe entenderse por ésta. El Art. 1670 y siguientes del código civil lo desarrollan y agregan que se entiende se pierde la cosa cuando perece, se destruye o deja de estar en el comercio. Dado que la productividad de las empresas se centra en su existencia en el comercio y esto es un asunto hoy más financiero que físico obliga analizarlo con sumo cuidado, así como a determinar que es lo que perece, si al empresa, la actividad o determinados bienes que momentáneamente sirven para realizar la actividad pero que pueden reemplazarse.

De la misma forma debe recordarse que código civil y código del trabajo son normas de una misma jerarquía legal, ambas leyes de quorum simple, en que no prima una por sobre otra salvo aplicación del principio de especialidad o cronológico, que en ambos casos prefiere a la ley laboral. Esto adquiere importancia vital al momento de considerar que no se interpreta solo el cumplimiento de un contrato formal sino que uno en que además de las prestaciones están comprometidos derechos declarados irrenunciables por el legislador, es decir que deben ser cumplidos prima facie en cada circunstancia, salvo una excepción de una fuerza tal que permita excluir el cumplimiento de la obligación, no del contrato como pacto escrito original, conviene recordarlo. Solo de ésta forma, garantizando la norma sobre irrenunciabilidad del Art. 5 del Código del Trabajo así como estar en concordancia con normas de grado superior que protegen los derechos de las personas antes que posiciones económicas.

Debe así recordarse que sobre el código del trabajo y el código civil se encuentra la Constitución Política de la República que protege a las personas y sus derechos. Consideremos lo siguente:

• El Art. 1 de la Constitución señala que el estado está al servicio de la persona humana, lo que importa, para establecer una clara distinción de derechos, entre los tipos de personas contenidas en nuestra legislación, que las separa entre personas naturales y personas jurídicas. Al momento de elegir la protección de derechos de una persona natural frente a una persona jurídica, el Estado debe optar por la persona humana y sus derechos y garantías, ya que se propone como objetivo su desarrollo.


• De acuerdo con el Art. 5 inciso segundo es deber del estado reconocer y proteger los derechos humanos amparados en tratados suscritos por chile. Los derechos humanos corresponden a las personas naturales, que son los humanos, y al tener preferencia sobre las personas jurídicas, los derechos humanos son prioritarios sobre otros derechos para entidades jurídicas que persiguen fines económicos. Especialmente importante es señalar que los derechos económicos y sociales tienen un contenido jurídico y uno material y que el jurídico busca precisamente su concresión material. Así ocurre con las normas sobre derechos económicos y sociales contenidos en el Pacto de Derechos Económicos y Culturales en vigor desde el año 1976, y los protocolos anexos, especialmente en lo relativo al Derecho a la estabilidad en el empleo.


• La constitución señala protege el derecho a la vida e integridad física y psiquica en su Art. 19 Nº 1, lo que debe tener especial aplicación en momentos posteriores a catastrofes, en que la labor del estado es prioritaria, lo que obliga a tomar decisiones especialísimas, y esto incluye a los órganos judiciales, que con sus decisiones no pueden actuar agravando las situaciones de stress postraumático que esas situaciones traen ni menos las condiciones sociales ya creadas por el sismo.


• Similar cosa pasa con la igualdad ante la ley del Art. 19 Nº 2, que debe ser substancial y no meramente formal. El permitir la indefencion sin indemnizaciones frente a perdidas de empleo injustificadas viola esta igualdad en cuanto a la protección de la integridad psiquica de los afectados por arbitrariedades subordinadas exclusivamente a intereses económicos.


• La prohibición de toda discriminación en el trabajo, lo que importará cuando existan despidos parciales del personal por fuarza mayor o caso fortuito, ya que no puede discriminarse a unos y no a otros sin razones técnicas adicionales. Volveremos también más tarde sobre esto.

Tenemos ya entonces un panorama de lo que ocurre en nuestra legislación y una primera aproximación a una propuesta protectora de derechos y no meramente formal de usar el derecho. Analizaré ahora si efectivamente la causal de caso fortuito o fuerza mayor puede ser usada para justificar tras el terremoto el despido por haberse afectado a la empresa, y afirmar el hecho que debe hacerse un analisis de mayor profundidad y espcificidad sobre el punto.

Volvamos al nudo central, el del uso de la causal de fuerza mayor o caso fortuito y su definición legal que supuestamente la sustenta. Tal como señale líneas atrás los ejemplos en una definción legal no constituyen una indicación de verdad sino solo la exposición de hechos que podrían constituir la causal definida. Una cosa es pretender leer textualmente y como si fuera verdad absoluta el artículo 45 del código civil, y otra realizar una labor hermeneutica adecuada, que implica interpretar la norma y los ejemplos que se contienen dándole vigencia actual. Si bien es cierto el artículo señalado pone al terremoto como ejemplo de caso fortuito o fuerza mayor, los cambios en las condiciones físicas, tecnológicas y económicas desde mediados del siglo diecinueve a la fecha hacen que se trate hoy de un ejemplo relativo y no absoluto. Esto es facil de entender si lo explicamos así: a mediados del siglo 19 un vals de Strauss era una novedad musical, hoy es un clásico de siglo y medio. Por ello conviene efectuar una serie de distinciones y análisis de mayor complejidad que simplemente citar la norma.

No cabe duda que el terremoto es un hecho imprevisible en cuanto a su momento de ocurrencia, pero no puede ser considerado un hecho imprevisible, es decir que no podía esperarse, anticiparse no la fecha pero si su ocurrencia. Es verdad que no depende de planificación alguna, pero eso por si solo no constituye una causal de absoluta excepción para poner fin a los contratos y excepcionar de cumplir obligaciones a quien unilateralmente lo termina, toda vez que aún cuando se trata de un hecho de fuerza natural mayor, al no ser del todo imprevisto por cuanto desde hace años se sabe que Chile es un país altamente sísmico, con a lo menos tres grandes sismos en el siglo veinte y continuos sismos localizados, unos mayores y menores, para cualquier planificación a mediano o largo plazo en la actividad económica debiera ser un hecho de consideración. Volviendo a usar el Código Civil que muchas veces se utiliza para desplazar al Código del Trabajo, allí, en el artículo 44, al tratar los tipos de culpa y responsabilidades se habla de que se debe en los negocios propios obrar con la maxima responsabilidad y cuidado, con el cuidado de un padre de familia, de modo que si el titular de un derecho ha obrado con alguna negligencia no puede exculparse de sus obligaciones. De manera que el empresario que sabiendo que vive en un país sísmico y a borde mar incluso no ha tomado precauciones de mediano y largo plazo que le permitan su subsistencia como agente jurídico y económico, no puede exculparse de cumplir sus obligaciones laborales y simplemente despedir sin indemnización alguna si es que no ha tomado medidas provisorias. Mientras mayor es la escala económica como en una red de intercambios nacionales o internacionales de una empresa, éste requisito adquiere mayor fuerza.

Así, si la empresa resultó afectada habrá que analizar el grado de destrucción física y si es posible reconstruir y volver a funcionar a partir de las mismas instalaciones. pero no solo lo físico sino las condiciones económicas generales para revisar su subsistencia como unidad económcia antes que física, ya que las instalaciones son recuperables o reconstruíbles según los flujos de dineros disponibles o a los que se pueda acceder, por ejemplo, créditos bancarios.

Si es posible hacerlo y reparar todo, incluido maquinaria en tiempos prudentes, no es causal exculpante. Si fue destruida físicamente de manera que se vino abajo o bien sus paredes, muros, cimientos e instalaciones resutlaron destruidas gravemente al punto de no poder reconstruirse inmediatamente, por aplicación de normas sobre responsabilidad y diligencia de su dueño o admistrador, habrá que examinar si en la construcción de la estructura física de la empresa se usaron o no técnicas de construcción antisísmicas que hubiesen podio evitar el daño mayúsculo causado o disminuirlo. Desde hace mucho existe la tecnología disponible para evitar la destrucción completa de una edificación, incluso en sismos de alta magnitud como el sufrido el 27 de febrero del 2010. No podrá alegarse que no se pudo preveer ya que el hecho que numerosos edificios quedasen en pie demuetra que la contrucción puede resistir total o parcialmente sismos de alta magnitud. El tipo de materiales, la arquitectura, planificación y ejcución de la construcción es fundamental. Un galpón o una estrucutra destruida por tratrse de materiales livianos y no antisísmicos no puede exculpar de pagar indemnizaciones, ya que era parte de la responsabilidad del empresario tomar tambien esas medidas al respecto. O en su defecto podrá ser admitida en una proporción que se acerque a las necesidades de reparación y reconstrucción pero no es una causal absoluta. De manera que aparece calro que se requerirá peritaje técnico sobre las condiciones de construcción y los resultados post terremoto en terreno y la capacidad de reconstruir antes de declararlo justificado. El peso recae en el empleador que puso término unilateralmente al contrato y no en ambos.

De la misma manera resulta necesario preguntar a la empresa si existen seguros comprometidos o no, que tipo de seguros y contra que catástrofes, y si al respecto se extienden al daño emergente o también al lucro cesante. Como es evidente una adminstración cuidadosa debía tener seguros contratados. Solo entonces se podrá analizar si con estos seguros que cubrían la totalidad o no de los daños sufridos se permite una reconstrucción y/o el acceso a créditos compensables después con el seguro y solo entocnes, en caso de imposibilidad absoluta, el despido será la demasía que autoriza el despido, ya que de existir seguros entonces se podía optar por otras soluciones temporales ante ese compromiso de dineros por recibir. Más aún lo es si se contrataron el reembolso de dineros por lucro cesante, esto es, por lo que se dejará de recibir en el tiempo sin trabajar, ya que inclsuo esos montos al ser reembolsados muestran que no habrá casi nunguna pérdida definitiva como para terminar definitivamente con el vínculo. De lo contrario, se estaría cargando toda la responsabilidad del riesgo en el trabajador y no en el empresario que es quien debe sorportarlo en definitiva, ya que es de la naturaleza de su actividad.

Supongamos ahora una situación que deriva de las dos anteriores: ¿que pasa con una destrucción parcial o cuando solo se destruye una sucursal de una empresa con numeroso establecimientos conectados, capaces de continuar con el grueso de la actividad productiva? Tampoco allí es por si solo admisible que pueda eximirse al empleador de respodner y despedir sin indemnizaciones, ya que en economía hoy las empresas fucionan con escalas de producción que implican la descentralización, la desconcentración y tercerización de tareas, la distribución en una cadena de producción no lineal, de modo que si lo que se ha destruido es una sucursal o una parte reducida del total, combinado ésto con las protecciones debidas por seguros y buenas construcciones, más una determinación porcentual de la incidencia de la sucursal o sede en el volumen total de transacciones de al menos un periodo medio de plazo, la causal del sismo quedá relativizada Un porcentaje mínimo de incidencia demuestra que pudo tomarse otra opción de solución que el despido. Más aún cuando se trata de gradnes cadenas, holdings o derechamente empresas globalizadas, es decir en que su esfera de trabajo incluye envíos al exterior y relaciones finacieras internacionales y nacionales.

Pero además, si la destrucción es parcial respecto de un total, ya sea en cuanto a la sucursal o espacio físico de trabajo como respecto del volumen general de la empresa, probablemente esa medida porcentual sea el tope admisible de despidos a soportar, lo que sin embargo obliga a preguntarse por la razón técnica para despedir a algunos trabajadores y a otros no cuando se trata de puestos o funciones similares y rasgos profesionales idénticos. ¿por que despedir a un ingeniero y no a otro, a un operario y no a otro, a un/una admonistrativo/a y no a otra si hacen básicamente lo mismo? La fuerza mayor usada como justificante no puede servir de base a una discrimianción arbitraria que la legislación laboral además enfrenta prohibiéndola.

Aún más, los tipos de labores y funciones de los trabajadores son determinantes para establecer si era aplicable o no la causal de marras. Cuando se trata de funcionarios de caracter administrativo, que hoy trabajan no solo sobre papeles sino sobre plataformas informatizadas cabe también hacerse preguntas profundas. Si estos trabajaban sobre redes y bases de datos informáticas el daño sobre los equipos por si solo no excusa, ya que así como existe la tecnología para proteger estructuralmente a los edficios de consecuencias sísmicas graves, también existe la tecnología para recuperr información de discos duros afectados o destruidos, de manera que el ejercicio operativo del aparato adminsitrativo o funcional de una empresa basada en procedimientos tecnologizados cibernéticos y computacionales no queda paralizado, solo retrasado, lo que posibilita también otras soluciones no radicales como el despido. Más aún, si es obligación del empresario tomar medidas previas de cuidado, existen múltiples opciones para proteger la información, desde respaldos físicos como discos duros portátiles a pendrivers, o almacenamientos virtuales. Si no se hizo, esa negligencia de previsión no puede ser premiada permitiéndole eximirse de responsabilidad de pagos de indemnizaciones; eso repugna al derecho, la equidad y la justicia mas abstracta.

Se me ocurren por ahora dos situaciones que igualmente relativizan el uso de la causal de fuerza mayor y requiere un análisis pormenorizado de la situación de la empresa. Tal como ya he señalado y que es por demás de sobra conocido, las empresas tienen diversos tamaños económicos y por ende su incidencia y capacidad de expansión y de recuperación es también distinta. Las empresas trabajan en escalas diferentes y en esferas distintas del funcionamiento económico. Así, un pequeñpo taller no se compara con una gran empresa de producción, ni un almacen de barrio con un supermercado de una gran cadena. Y no solo por el tamaño o alcance de su economía interna y capacidad de captar mercado, sino hoy, en que no toda la economía es productiva directamerne sino que también fundamentalmente financiera, habrá que analizar en el mediano plazo el comportamiento financiero de la empresa en cuestión, es decir, si el año tributario anterior había generado ganancias o perdidas y en que medida tiene alcceso a crédito para reconstrucción, tanto interno como externo y a su capacidad de endeudamiento o capitalización de perdidas y ganacias de periodos anteriores. De la misma forma será conveniente preguntar a expertos del área económica en cuanto tiempo un determinado tipo de empresa puede volever a funcionar, ya que el tipo de negocios permanentes con proveedores no hacen creíble que la actividad económica se detenga de un momentoa otro. Si el tiempo es menor de lo que dura un ejercio financiero y tribuitario anual o dos, si el volumen económico complejo de la empresa no terminará en su quiebra ni desaparición, tampoco la causal puede admitirse por si sola, máxime si combinado éste factor con el neceario cuidado de prevención que debía tenerse para la subsitencia de la empresa nuevamente vuelven excepcionalísimo el fin unilateral del contrato. Si de acuerdo a su volumen ademas de construir con materiales antisísmicos y tomar seguros la empresa no dispuso a tiempo de fondos u opciones financieras y/o bancarias para su recomposición en caso de daños mayores, como un incendio o robo inlcuso, además del sismo, hay allí una grave negligencia que debe asumirse por la empresa y no por los trabajadores.

Port últmo, y aun cuando una sentencia en contra sea solo nominal por sus efectos y no pueda cobrarse efectivamente dinero alguno a la empresa, habría que analizar el estado de pago de las imposiciones previsionales de la empresa respecto de sus trabajadores. En el sistema chileno toda la cotizción previsional es de costo del trabajador y son por lo tanto dineros de éste y no de la empresa. Si ésta antes de los hechos no había pagado las cotizaciones previsionales de los trabajadores y luego los despido, con independencia si se puede recuperar dinero por las idemnizaciones o no, se debiera descartar la causal como exculpante, toda vez que se ampara con eso la mala fe y el delito del empleador. Una sentencia que destruya la causal empleada en esos casos abre las puertas para la persecución por la vía penal de la abierta mala fe del empelador, que ha cometido un delito y luego cubierto sus huellas con la catastrofe y el ulterior despido.

En resumen no todo es como parece. Debieramos ya estar acostumbrados a discursos evasivos y elusivos de la responsabilidad social en los efectoss de las decisiones económicas. Es cierto que la debastación trás el sísmo afecto a muchas personas y empresas, pero a no a todas por igual. Las razones jurídicas y de hecho de las situaciones a analizar no son generales ni la causal de Caso fortuito o fuerzamayor puede ser un bolsillo de payaso que pretenda incluir de la misma forma todas las situaciones con el solo objeto de justificar a tabla raza despidos masivos que con los numerosos instrumentos contractuales, financieros, politicos y de administración hoy pueden tomarse frente a uan catastrofe.

La ciudadanía siempre espera de los órganos jurisdiccionales y de la reflexión jurídica algo más que la repetición mecánica de una norma contextualizada en si misma y fuera de todo contexto social. El derecho debe servir para proteger derechos, personas y situaciones y no para amparar arbitrariedades y posiciones de poder que sustentan otros mitos como el de la productividad y la competencia sobre toda otra razón y sobre toda otra necesidad, especialmente sobre las de subsistencia.

A menos que se quiera simplemente usar el derecho y las cifras para excusar una decisión de abaratamiento de costos, la causal de caso fortuito o fuerza mayor debe ser sometida a examen riguroso, debe sospecharse de ella y hacerle rendir examen de suficiencia. De lo contrario, se estará solo amparando el decisionismo económico sobre todo otro derecho y necesidad social, incluyendo las más básicas de comer y vivir de modo miniamente digno. Garantizar que los trabajadores y sus familias puedan comer algo y reposar sus cuerpos en algún lugar es un deber social, del estado y por lo mismo un deber esencial del derecho como sistema. Lo otro es la vuelta de la civilización a la barbarie.